Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.2.5.2:3.2.5.2 Objectieve vereisten artikel 423 L4

Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.2.5.2

3.2.5.2 Objectieve vereisten artikel 423 L4

Documentgegevens:

mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010

Datum: 15-03-2010
Auteur: mr. R.J. de Weijs
JCDI: JCDI:ADS407951:1
Vakgebied(en): Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement

Vereist voor een geslaagd beroep op artikel 423IA is dat de schuldenaar een transactie is aangegaan met een waardeverschil (at an undervalue). Artikel 423 IA stelt een belangrijk subjectief vereiste, namelijk dat de schuldenaar heeft gehandeld met de intentie vermogensbestanddelen te onttrekken aan verhaal van schuldeisers of anderszins met het doel zijn schuldeisers te benadelen. Niet vereist is dat schuldeisers benadeeld worden die op het moment van de handeling reeds bestonden.1 Indien schuldeisers benadeeld zijn, die op het moment van de gewraakte handeling nog niet die hoedanigheid hadden, zal alles neerkomen op de vraag of de schuldenaar met het vereiste doel heeft gehandeld.2 Het subjectieve vereiste in artikel 423 IA zal worden besproken in § 3.2.5.3.

De belangrijkste beperking van artikel 423IA is dat de handeling een waardeverschil vertoont.3 Deze beperking volgt niet noodzakelijk uit het doel van de bepaling. Schuldeisers kunnen immers zeer wel opzettelijk benadeeld worden door handelingen waarbij schuldenaar en wederpartij gelijke prestaties verrichten en tezamen beogen goederen aan verhaal te onttrekken. Hierbij valt te denken aan transacties waarbij goederen van de schuldenaar door verkoop liquide gemaakt worden, waarbij het doel is de opbrengst buiten het verhaal van de schuldeisers te brengen. Een beperking tot transacties met een waardeverschil was niet opgenomen in de voorloper van artikel 423 IA. Artikel 423 IA vormt daarmee een breuk met het oude recht.4 Het is vooral het vereiste dat sprake is van een waardeverschil waardoor het toepassingsgebied van artikel 423 IA in belangrijke mate samenvalt met dat van artikel 238 IA. Net als artikel 238 IA vereist artikel 423 IA dat sprake is van een gift of van een prestatie met een significant waardeverschil.5 Door het vereiste dat de transactie moet zijn aangegaan met een waardeverschil, zijn transacties verricht tegen de marktwaarde niet aantastbaar onder 423 IA. Zie met zoveel woorden Parry:

`On the other hand, a person providing full value might not have this awareness so the potential for contractual certainty to be undermined is greater where such persons are concerned. It is perhaps for this reason that a transaction for full value, even if entered into to defraud creditors, is valid.'6

De vraag komt op wat de meerwaarde van artikel 423IA boven artikel 238 IA is. Artikel 423 IA vereist immers ook dat sprake is van een transaction at an undervalue en vertoont daarmee grote gelijkenis met artikel 238 IA (transactions at an undervalue). De meerwaarde van artikel 423 IA boven artikel 238 IA is er bovenal in gelegen dat artikel 238 IA wel en artikel 423 IA niet vereist dat de schuldenaar met de transactie kwam te verkeren in de toestand dat hij zijn schulden niet kon voldoen. Verder geldt dat voor de toepasselijkheid van artikel 423 IA geen beperking is opgenomen ten aanzien van een relevante periode.7 Waar de werking van artikel 238 IA is beperkt tot twee jaren voor de aanvang van insolventie, kent artikel 423 IA een dergelijke beperking niet. Andersom kan erop gewezen worden dat artikel 238 IA niet vereist dat de schuldenaar met een bepaald doel heeft gehandeld. De subjectieve gesteldheid van de schuldenaar is slechts relevant bij het inroepen van de mogelijke rechtvaardiging die artikel 238 lid 5 IA biedt aan transactions gesloten in good faith aan de zijde van de schuldenaar.8

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 236: is not necessary that a person should have been a creditor at the time that the transaction was entered into.'

Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 236: `Problems of proving the debtor 's purpose in such cases may weid be greater than in cases where existing creditors are prejudiced by a transaction.'

Het vereiste van waardeverschil gold niet onder het oude recht voor de Insolvency Act 1986. Parry is kritisch over het vereiste dat de transactie er een met een waardeverschil moet zijn geweest. Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 234: 'The logic behind the inclusion of this requirement must be that unless the transaction is entered into at an undervalue there is no dissipation of assets. In addition, it may be feit that contractual certainty would be undermined without this requirement. In the case of undervalue transactions, there should be less concern about contractual certainty because the person entering into the transaction with the debtor is likely to be aware that the transaction is potentially detriment& to creditors 'interests. It should, howeven be added that a transaction cannot be avoided under section 423, unless it was entered into for the purpose of prejudicing creditors, so the section does not concern normai transactions in the ordinary course of business. Therefore, even i f the issue of consideration is disregarded, contractual certainty should be less of an issue.'

Armour, Dunsactions Defrauding Creditors, p. 97: 'The new law makel two major departures form its predecessor. First, only transactions at an undervalue may be set aside, even i f actual intent to prejudice the inteTests of creditors is shown. (...)'

Behoudens het specifieke geval van lid 1 sub b van een huwelijk.

Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 19.

Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, p. 416. In de praktijk lijken dit belangrijke redenen om een vordering op artikel 423IA te baseren. Zie Keay en Walton, Insolvency Law, p. 571: Interestingly, there have been more reported cases dealing with section 423 compared with cases on section 238 and 339 combined. This may be explained partly by the fact that most applications have been made by creditors rather than insolvency office-holders and of course only liquidators, administrators and bankruptcy trustees may avail themselves of sections 238 or 339, and partly by the fact that an applicant under section 423, unlike applicants under sections 238 and 339, is not required to prove that the debtor was, at the time of the impugned transaction, insolvent, nor is a section 423 applicant limited by any time zone.'

Zie voor een meer uitvoerige beschouwing over de verhouding van artikel 238IA tot artikel 423 IA, Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 245.