4.6 Tussenconclusie; vier algemene regels ter beoordeling of een schuld uit een rechtshandeling voortvloeit

In de vorige paragraaf heb ik verschillende schulden onderzocht ten aanzien waarvan in de literatuur of de jurisprudentie de vraag is gesteld of deze al of niet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid vallen. Dit betreft echter geen uitputtend overzicht van de materiële reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid. Er zijn nog vele andere schulden denkbaar ten aanzien waarvan de vraag kan worden gesteld of een moedermaatschappij daarvoor aansprakelijk is op grond van een 403-verklaring. Om die reden noem ik een viertal algemene regels aan de hand waarvan ook ten aanzien van deze andere schulden van de 403-maatschappij kan worden beoordeeld of deze al of niet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid vallen. Deze algemene regels zijn gebaseerd op de conclusies van het voorgaande onderzoek naar de drie elementen van de materiële reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid uit art. 2:403 lid 1 sub f BW – schulden, rechtshandelingen en voortvloeien1 – en de diverse schulden die ik in de vorige paragraaf heb onderzocht. Bij iedere algemene regel die ik noem, geef ik ook een voorbeeld van een schuld die om die reden wel of niet onder de 403-aansprakelijkheid valt.

Ten eerste merk ik op dat een schuld in ieder geval uit de wet voortvloeit, als deze naar zijn aard een sanctie is die is bedoeld om de 403-maatschappij tot bepaald gedrag aan te zetten.2 De moedermaatschappij is niet aansprakelijk voor deze schulden van de 403-maatschappij. Als voorbeeld wijs ik op de situatie dat uit het onderzoeksverslag in een enquêteprocedure blijkt dat de 403-maatschappij het verzoek tot het onderzoek niet op redelijke gronden heeft gedaan en zij op grond van art. 2:354 BW in de kosten van het onderzoek wordt veroordeeld. Aangezien op grond van art. 2:350 lid 1 BW voor de toewijzing van een onderzoek in een enquêteprocedure is vereist dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken, zal een dergelijke kostenveroordeling slechts plaatsvinden bij misleiding van de OK door de verzoeker.3 De kostenveroordeling is mijns inziens daarom naar haar aard een wettelijke sanctie, met als doel om onredelijke verzoeken tegen te gaan.

Ten tweede wijs ik erop dat niet alleen primaire schulden, maar ook secundaire schulden uit een rechtshandeling kunnen voortvloeien.4 Secundaire schulden ontstaan indien de oorspronkelijke verbintenis niet wordt nagekomen. Ook als de directe ontstaansgrond van de secundaire schuld de wet is, neemt dat niet weg dat deze uit de onderliggende rechtshandeling kan voortvloeien en daarom onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid valt. Hierbij kan in het bijzonder worden gedacht aan een schadevergoeding indien de verplichting uit de oorspronkelijke verbintenis niet wordt nagekomen, in het geval dat een met een overeenkomst samenhangende zorgplicht wordt geschonden of als een overeenkomst wordt ontbonden.5 Een voorbeeld hiervan is de verplichting voor een 403-maatschappij op grond van art. 7:218 BW tot het vergoeden van schade aan een door haar gehuurde ruimte. Deze schuld vloeit voort uit de oorspronkelijke huurovereenkomst en valt daarom onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid.

Een derde algemene regel om te beoordelen of een schuld al of niet onder de 403-aansprakelijkheid valt, is dat een schuld in ieder geval niet uit een bepaalde rechtshandeling voortvloeit als de 403-maatschappij aansprakelijk wordt gesteld door een partij tegenover wie zij zich niet heeft verbonden door de desbetreffende rechtshandeling.6 Ik wijs bijvoorbeeld op de mogelijkheid dat een 403-maatschappij aandeelhouder is in een BV waarbij op grond van art. 2:192 lid 1 sub a BW in de statuten is opgenomen dat de aandeelhouders hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens derden voor de schulden van de BV. Een derde kan de 403-maatschappij op grond van deze statutaire bepaling rechtstreeks aansprakelijk stellen voor een schuld van de BV.7 Door aandeelhouder te worden van de BV, heeft de 403-maatschappij zich jegens de BV gebonden aan de statutaire verplichtingen die met het aandeelhouderschap samenhangen. Aangezien de derde niet is betrokken bij de rechtshandeling waarbij de 403-maatschappij aandeelhouder is geworden, valt een schuld van de 403-maatschappij op grond van een statutaire bepaling in de zin van art. 2:192 lid 1 sub a BW niet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid.

Tot slot merk ik op dat ik heb betoogd dat voor het antwoord op de vraag of een schuld uit een rechtshandeling ‘voortvloeit’, moet worden beoordeeld of de wil van de crediteur ten aanzien van het ontstaan, de inhoud of het voortduren van de schuld zou kunnen zijn beïnvloed door inzicht in de jaarrekening van de 403-maatschappij – als de 403-maatschappij geen gebruik zou hebben gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.8 Als voorbeeld verwijs ik naar een situatie die vergelijkbaar is met het hierboven genoemde geval dat een 403-maatschappij aandeelhouder is van een BV waarbij op grond van art. 2:192 lid 1 sub a BW in de statuten is opgenomen dat de aandeelhouders jegens derden aansprakelijk zijn voor de schulden van de BV. In plaats van deze statutaire verplichting, zijn de aandeelhouders een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan waarbij ook de BV partij is, op grond waarvan zij zich hebben verplicht om een tekort van de BV aan te vullen. Hoewel de aandeelhouders de facto in beide gevallen aansprakelijk zijn voor dezelfde schulden, namelijk die van de BV tegenover derden, is er een kenmerkend verschil tussen deze twee situaties. In tegenstelling tot bovengenoemde situatie waarbij de 403-maatschappij als aandeelhouder op grond van de statuten aansprakelijk is jegens derden voor de schulden van de BV, is de 403-maatschappij uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst aansprakelijk tegenover een partij die zelf betrokken is bij de overeenkomst: de BV. Bij het aangaan van deze overeenkomst heeft het de BV ontbroken aan de mogelijkheid om de jaarrekening van de 403-maatschappij in te zien zodat zij niet (mede) aan de hand daarvan haar wil heeft kunnen bepalen ten aanzien van het ontstaan en de inhoud van de schulden die uit de overeenkomst zouden voortvloeien. Ter compensatie van dit gebrek aan inzicht is de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring mede aansprakelijk voor de schulden van de 403-maatschappij die uit de aandeelhoudersovereenkomst voortvloeien.9