8.10. Samenvattende conclusies

In gevallen waarbij de schade van de gelaedeerden zo groot is dat een individuele of gebundelde actie de moeite waard is, zal de mogelijkheid om door middel van een collectieve actie schadevergoeding te kunnen vorderen niet essentieel zijn voor een succesvolle privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Een actie zal in dat geval ook worden ingesteld zonder dat een collectieve actie tot verkrijging van schadevergoeding mogelijk is. Daarentegen is in de gevallen waarbij de schade van de gelaedeerden zo klein is (strooischade) dat zij niet zelfstandig een actie zullen instellen of zullen deelnemen aan een gebundelde actie, de mogelijkheid om door middel van een collectieve actie schadevergoeding te kunnen vorderen essentieel voor een succesvolle privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Deze groep gelaedeerden heeft anders geen effectieve mogelijkheid de rechten die voortvloeien uit de mededingingsregels door middel van het privaatrecht te handhaven.

Een aantal gelaedeerden zal zich na afloop van een succesvolle collectieve actie melden bij de initiatiefnemer om een deel van de schadevergoeding te incasseren. Een ander deel van de groep gelaedeerden zal, ondanks de succesvolle afloop van de collectieve actie, geen aanspraak maken op de toegewezen vergoeding. Voor deze laatste categorie maakt het voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht niet uit of de mogelijkheid tot het instellen van een collectieve actie bestaat.

Voor die gevallen waarin bij de uiteindelijke gelaedeerden sprake is van rationele desinteresse (het tweede type strooischade), zal het bij wet mogelijk maken van een algemeen belang-actie een oplossing vormen.1 Bij de algemeen belang-actie wordt de compensatiefunctie van het aansprakelijkheidsrecht losgelaten.2 De visie dat het, omdat het om minimale bedragen per gelaedeerde gaat, relatief onbelangrijk is dat de kleine bedragen aan strooischade voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden verworpen. Hoewel de schade per individuele consument gering is, hebben een of meer schenders van het mededingingsrecht een aanzienlijk voordeel kunnen behalen als gevolg van de schaalgrootte enerzijds en de onmogelijkheid om daar als individuele consument iets tegen te ondernemen anderzijds. In dit opzicht kan worden aangesloten bij de reeds in eerder onderzoek van Tzankova naar voren gekomen redenen waarom de aanpak van strooischade wenselijk is.3

In de eerste plaats wordt met de aanpak van strooischade een betere aansluiting gevonden bij in de samenleving levende noties van rechtvaardigheid die meebrengen dat een normschender niet van zijn normschendend gedrag mag profiteren. Hiermee hangt samen de toenemende maatschappelijke behoefte naar redres van onrecht. In de tweede plaats worden ongelijkheidsverhoudingen gecorrigeerd. In de derde plaats wordt normvervaging met bijbehorende uitstralende werking tegengegaan. In de vierde plaats zal van de aanpak van strooischade enige preventieve werking kunnen uitgaan omdat de laedens zelf voor de kosten van de mededingingsbeperkende gedraging moet opdraaien.4

Naar Nederlands recht biedt artikel 3:305a BW de mogelijkheid voor een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering in te stellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt). In een collectieve actie kan een rechterlijk verbod en bevel worden gevorderd. Met een verbods- of gebodsactie kan worden bereikt dat de mededingingsbeperkende gedraging wordt gestaakt of wordt voorkomen. Zo kan de gelaedeerde aan de rechter vragen om de laedens een verbod op te leggen nog langer het mededingingsrecht te schenden (denk bijvoorbeeld aan een verbod om levering te weigeren of een verbod op predatory pricing). Tevens kan de gelaedeerde aan de rechter vragen om de laedens een bevel op te leggen om een handeling te verrichten waarvan het nalaten in strijd zou zijn met het mededingingsrecht (denk bijvoorbeeld aan een gebod om te leveren of te contracteren in een geval van leveringsweigering).5 Naast het rechterlijk verbod of bevel zal vaak een dwangsom worden gevorderd (artikel 611 a-i Rv).

In de praktijk spelen verbods- en gebodsacties zich vooral af voor de voorzieningenrechter in kort geding. Bij dergelijke verbods- of gebodsacties behoeven minder elementen te worden bewezen. Vereist is een reële dreiging van een onrechtmatige daad. Dreiging van schade behoeft niet te worden bewezen (artikel 3:296 BW). Uiteraard dient de eiser wel voldoende belang bij zijn vordering te hebben (artikel 3:303 BW).

Naast het rechterlijk verbod of gebod kan in een collectieve actie een verklaring voor recht worden gevorderd waarin de schending van het mededingingsrecht wordt vastgesteld. Een uitspraak van de rechter waarin voor recht wordt verklaard dat het mededingingsrecht is geschonden (declaratoir vonnis), zou individuele gelaedeerden behulpzaam kunnen zijn bij het uiteindelijk verkrijgen van schadevergoeding.6

Naast een rechterlijk verbod of gebod en de verklaring voor recht behoort in een collectieve actie tevens een vordering uit onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW e.v.) tot de mogelijkheden.70nverschuldigd betaalde bedragen als gevolg van een schending van het mededingingsrecht kunnen door middel van een collectieve actie worden teruggevorderd.8 Zo zal het gedeelte van de prijs boven het normale marktniveau onverschuldigd zijn betaald, ingeval de betreffende overeenkomst (gedeeltelijk) nietig is op grond van artikel 81 lid 2 EG en/of artikel 6 lid 2 Mw. Hetzelfde geldt voor de vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van een wilsgebrek in de zin van artikel 3:44 BW of artikel 6:228 BW.9

Op grond van artikel 3:305a lid 3 BW kan een rechtsvordering als bedoeld in artikel 3:305a lid 1 BW niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. De argumenten van de wetgever om de rechtsvordering tot schadevergoeding op grond van artikel 3:305a lid 3 BW uit te sluiten zijn niet overtuigend. Ook bij de in andere rechtsstelsels bestaande collectieve acties of class actions wordt bepaald of en in hoeverre personen schade hebben geleden en wordt uiteindelijk aan de personen die deze schade hebben geleden schadevergoeding uitgekeerd. De technisch-juridische problemen die ontstaan bij de vordering tot schadevergoeding in geld zijn niet onoverkomelijk. Ook voor een collectiviteit kan worden bepaald of en in hoeverre een (rechts)persoon jegens wie onrechtmatig zou zijn gehandeld schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedraging.

Het is de hoogste tijd om de beperking in het derde lid van artikel 3:305a BW te schrappen en zo de mogelijkheid te scheppen om ook in collectief verband schadevergoeding in geld te vorderen.10 Deze conclusie wordt ondersteund door de fundamentele herbezinners van het burgerlijk procesrecht, die van mening zijn dat met name in het geval van 'strooischade' (volgens de definitie van de herbezinners: 'schade aan vele benadeelden die qua omvang voor elk daarvan zo minimaal is dat het voor hen afzonderlijk niet de moeite en kosten rechtvaardigt om deze in rechte af te dwingen') de toegang tot de rechter verbeterd kan worden.11 Zij denken daarbij aan invoering van een adequate small claims-procedure of uitbreiding van de collectieve actieregeling met de mogelijkheid om in het geval van strooischade een schadevergoeding te mogen vorderen. Ook een combinatie van beide mogelijkheden wordt denkbaar geacht.12 Het is zaak dat de wetgever de aanbeveling van de fundamentele herbezinners serieus in overweging neemt en de gevolgen van het amendement Soutendijk/Korthals zo spoedig mogelijk ongedaan maakt.

De procesvolmacht en de lastgeving ter incasso kunnen niet worden gezien als volwaardige vervangers van een collectieve actie.13 De bestaande mogelijkheid om een proefproces te voeren vormt ook geen volwaardige vervanging voor de mogelijkheid voor gelaedeerden een collectieve actie in te stellen ter verkrijging van schadevergoeding.14 De WCAM vormt bij schikkingsonderhandelingen een onvoldoende stok achter de deur en is ook geen volwaardige vervanging voor de mogelijkheid voor gelaedeerden een collectieve actie in te stellen ter verkrijging van schadevergoeding.15 Om te profiteren van de WCAM is vereist dat veroorzakers van de strooischade eerst overeenstemming bereiken met een organisatie van gedupeerden over de schadevergoeding. Dit is een essentieel verschil met de Amerikaanse class action, waar medewerking van de schadeveroorzaker niet is vereist.16 De WCAM zal daardoor voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht niet de waarde hebben die een class action of een collectieve actie ter verkrijging van schadevergoeding wel kan hebben. De schadeveroorzaker die inbreuk heeft gemaakt op het mededingingsrecht, zal pas bereid zijn een overeenkomst te sluiten in de zin van de WCAM indien er een reële mogelijkheid bestaat dat de laedens in een civiele procedure zal worden veroordeeld tot het betalen van een aanzienlijk bedrag aan schadevergoeding in combinatie met aanzienlijke proceskosten. Met andere woorden; de laedens moet iets te verliezen hebben alvorens tot een overeenkomst met de gelaedeerden te willen komen.

De financiering van een gezamenlijke actie vormt een niet te verwaarlozen obstakel bij de gebundelde actie tot verhaal van schade. De opheffing van het voor de advocatuur geldende verbod op de hantering van contingency fres (no cure no pay, quota pars litis) of conditional fres (no win no fee) bij collectieve acties en/of gebundelde acties zal een aanzienlijke verbetering zijn om de effectieve toegang tot de rechter voor gelaedeerden te verbeteren. Het is noodzakelijk dat de rechter een ruimere vergoeding van de kosten kan toekennen aan de initiatiefnemer van een collectieve actie tot verkrijging van schadevergoeding wegens schending van de mededingingsregels. Deze door de rechter vastgestelde vergoeding zou kunnen worden opgebracht uit het bedrag dat uiteindelijk aan de gelaedeerden is toegekend door de rechter of is vastgesteld in een schikking.

Zonder het probleem van de financiering van collectieve acties op te lossen, zal het moeilijk blijven om door middel van collectieve acties het mededingingsrecht met behulp van het privaatrecht te handhaven. De initiatiefnemer van een collectieve actie moet ten minste zicht hebben op volledige vergoeding van de te maken kosten. Daarnaast zou een eventueel bedrag bovenop de vergoeding van kosten kunnen worden geboden in verband met het risico dat de initiatiefnemer loopt om te worden veroordeeld in de proceskosten.17 Naast de gemaakte kosten die zijn ontstaan aan de zijde van de initiatiefnemer bij winst van de procedure, zijn er ook de gemaakte kosten bij verlies van de procedure. De kosten van de initiatiefnemer en een deel van de kosten van de gedaagde moeten dan immers geheel zelf door de collectieve belangenbehartiger worden gedragen. Zeker in mededingingszaken kunnen de proceskosten die gepaard gaan met het inschakelen van economisch deskundigen hoog oplopen (zowel de kosten van de gerechtelijke deskundigen als de kosten van de deskundigen van de wederpartij).

In de literatuur wordt wel de oprichting van een fonds voorgesteld dat een mogelijke proceskostenveroordeling dekt ingeval door het fonds een verzoek tot het instellen van een collectieve actie is goedgekeurd. Het idee is dan dat het fonds door een eenmalige donatie van de overheid wordt opgericht en zich vervolgens zelf in stand zou moeten houden.18 Een dergelijke constructie zou in de praktijk goed kunnen werken.

Vanuit de gedachte dat de (privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke) handhaving van het mededingingsrecht van belang is voor de gehele samenleving zou de financiering van collectieve acties ook kunnen worden overgelaten aan de Staat. Gedacht kan worden aan de in Duitsland ingevoerde mogelijkheid om als organisatie in het algemeen belang te vorderen dat de met de mededingingsovertreding behaalde winst aan de Staat wordt afgedragen. Bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht behoort de Staat echter een terughoudende rol te spelen, al kan de Staat uiteraard wel als zelfstandige procespartij optreden indien hij in zijn belangen wordt geschaad.

De Commissie is in het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels van mening dat er wat betreft collectieve schadeacties duidelijk behoefte is aan mechanismen waardoor de individuele claims van slachtoffers van schendingen van mededingingsregels kunnen worden gebundeld. De kosten, de lange duur, de onzekerheid en de risico's die verbonden zijn aan een individuele actie tot verkrijging van schadevergoeding schrikken volgens de Commissie individuele consumenten en kleine ondernemingen af.

De Commissie stelt voor om 'via een combinatie van twee complementaire mechanismen voor collectieve actie' deze punten aan te pakken. In de eerste plaats door het mogelijk maken van schadeacties door belangenbehartigers die door daartoe bevoegde entiteiten worden ingesteld namens geïdentificeerde of identificeerbare slachtoffers. In de tweede plaats door het creëren van de mogelijkheid tot het instellen van collectieve acties tot verkrijging van schadevergoeding met een opt-in regeling.

Het voorstel van de Commissie in het Witboek betreffende collectieve acties tot verkrijging van schadevergoeding is van aanzienlijk belang voor een betere werking van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Gelaedeerden (met name consumenten en kleinere concurrenten) zullen hun rechten daadwerkelijk kunnen uitoefenen en meer invloed krijgen bij de handhaving van het mededingingsrecht indien dit voorstel in concrete wetgeving wordt omgezet. Dit geldt met name voor die gevallen waarbij de schade van de gelaedeerden zo klein is dat zij niet zelfstandig een actie zullen instellen of zullen deelnemen aan een gebundelde actie.

Er dienen wel enkele kanttekening te worden gemaakt. In de eerste plaats blijft in het voorstel van de Commissie het bewijs van de schade en de omvang daarvan bij het verkrijgen van individuele schadevergoeding problematisch. In de tweede plaats wordt door de Commissie geen aandacht besteed aan collectieve schikkingen. De gedaagde die het geschil met een schikking wil beëindigen wil de zekerheid hebben dat hij niet alsnog met allerlei claims van andere eisers wordt geconfronteerd. Bovendien doet zich het gevaar voor van het sluiten van sell-out schikkingen (§ 8.8.3.2) of 'gedwongen' schikkingen (§ 8.8.3.3). Dit gevaar zou kunnen worden voorkomen door een preliminaire inhoudelijke beoordeling door de rechter van de gegrondheid van de op een schending van het mededingingsrecht gebaseerde onderliggende strooischadevordering.19 In de derde plaats is de mogelijke samenloop tussen een procedure van een belangenorganisatie en een opt-in groepsactie niet duidelijk geregeld (§ 8.9.4). In de vierde plaats is het vraag of de certificering van belangenbehartigers door de lidstaten noodzakelijk is. Het lijkt mij beter dat de rechter al dan niet via een preliminaire beoordeling de representativiteit van de belangenbehartiger kan toetsen. Bij deze toets kunnen ook de capaciteiten van de belangenbehartiger om een groepsactie te voeren aan bod komen. In de laatste plaats lijkt de voorkeur van de Commissie voor een opt-in systeem achterhaald te zijn, mede gelet op de positieve ervaringen in een aantal lidstaten van de EU met een opt-out systeem (WCAM).20 Een opt-out systeem zal bij gevallen van strooischade zeer waarschijnlijk beter functioneren dan een opt-in systeem. Een opt-out systeem is laagdrempelig en heeft een groter bereik (massa) dan een opt-in systeem.21 Een opt-in systeem zal leiden tot minder gelaedeerden die hun schade terugvorderen dan een opt-out systeem. Dit zal leiden tot een minder effectieve handhaving, nu een groter deel van de onrechtmatig behaalde winst bij de laedens blijft liggen. Daarnaast heeft de laedens in een opt-out systeem uitzicht op een definitieve afhandeling van de zaak.