4.6 Conclusie

159. Art. 13 EVRM heeft primair een procedureel karakter. Het schrijft de beschikbaarheid voor van een rechtsmiddel indien er een arguable complaint is met betrekking tot de schending van een materieel EVRM-recht. Die procedurele kant geeft geen direct antwoord op de vraag die centraal staat in dit boek, namelijk welke eisen aan een effectieve remedie mogen worden gesteld.

160. Ten aanzien van dat materiële aspect biedt het EVRM en de jurisprudentie van het EHRM casuïstische handvatten. Een algemene remedie wordt niet voorgeschreven. Schadevergoeding kan voldoen, maar evengoed kan in bepaalde omstandigheden een preventieve maatregel vereist zijn. De aard van het beweerdelijk geschonden recht speelt daarbij een belangrijke rol. Het EVRM geeft dus geen concreet antwoord op de vraag welke eisen aan een remedie moeten worden gesteld. Het EVRM vereist ook niet steeds dat een preventieve maatregel mogelijk is, maar een preventieve maatregel behoort wel degelijk tot de mogelijkheden om een effective remedy te bieden. Het preventieve karakter van de remedie kan die remedie dus effective maken, maar ook een niet-preventieve remedie kan effective zijn in de zin van het EVRM. Op grond van de hiervoor besproken jurisprudentie in de zaken Kudla/Polen, Conka/België en Neshkov is er in ieder geval reden om aan te nemen dat het EHRM vereist dat een (bestaande) schending van een verdragsrecht wordt beëindigd. Een daarop gerichte remedie heeft ook een preventief aspect omdat een bestaande schending wordt beëindigd.

161. Alle remedies die uit de hiervoor besproken gevallen zijn af te leiden, zijn in het Nederlandse recht beschikbaar. Het Nederlandse recht gaat op sommige terreinen zelfs verder. Onze nationale wetgeving kan immers direct aan (rechtstreeks werkende bepalingen van) het EVRM worden getoetst en door de rechter onverbindend worden verklaard indien er een (in kort geding: onmiskenbare) strijd bestaat tussen de nationale wetgeving en het EVRM. Zoals ik hiervoor heb omschreven, vereist het EVRM een dergelijke toetsing van nationale wetgeving niet. In de gevallen waarin uit art. 13 EVRM volgt dat een preventieve remedie beschikbaar moet zijn, voldoet de regeling van art. 3:296 BW, toegepast in een kort geding, daaraan (zie paragraaf 10.2.5).1 In ieder geval zal naar nationaal recht een (voortdurende) schending van een verdragsrecht beëindigd kunnen worden. Het handelen van de Staat dat leidt tot een verdragsschending zal in de regel in strijd zijn met een op de Staat rustende rechtsplicht en dus onrechtmatig zijn en op grond van art. 3:296 BW beëindigd kunnen worden. Voor een toekomstige schending is dat niet anders, mits het voldoende aannemelijk is dat die schending gaat plaatsvinden.

162. Een uitzondering op de conclusie dat de vereiste remedies in Nederland beschikbaar zijn, is de overschrijding van de redelijke termijn voor rechterlijke beslissingen. Een dreigende overschrijding daarvan is een dreigende schending van een op de Staat rustende rechtsplicht. Een preventieve remedie is daarvoor echter niet goed denkbaar en om redenen die verband houden met de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht ook niet wenselijk. Schade die voortvloeit uit zo’n overschrijding van de redelijke termijn is systeemschade. De rechterlijke macht dient alles in het werk te stellen om die te voorkomen, maar als die schade toch ontstaat of dreigt te ontstaan is een financiële vergoeding de enige oplossing.