6.3 De geschonden norm

In de volgende paragrafen wordt de betekenis van het relativiteitsvereiste in het kader van onrechtmatige informatieverstrekking besproken aan de hand van de inleidende beschouwingen uit de vorige paragrafen. Voordat hiertoe wordt overgegaan, wordt een arrest geïntroduceerd dat hierbij houvast kan bieden: het tweede Fabricom-arrest.1 Aan het eerste Fabricom-arrest is aandacht besteed in paragraaf 3.4.3.6,2 waarnaar kortheidshalve wordt verwezen voor een bespreking van de casus. In dit eerste arrest werd de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Hof Amsterdam. Ter beoordeling aan het verwijzingshof stond onder meer (nog) of de geschonden norm strekt tot bescherming van de belangen van Fabricom. Tussen partijen stond namelijk reeds vast dat de Staat onrechtmatig had gehandeld door op zijn website mede te delen dat het zinloos was om een aanvraag voor een ESF-subsidie in te dienen, en door zowel telefonisch als per e-mail aan OTIB en SBK mede te delen dat het niet meer mogelijk en zelfs niet meer toegestaan was om nog een subsidieaanvraag in te dienen.3 Na verwijzing formuleert het Hof Amsterdam allereerst de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die met voeten is getreden door de Staat,4

Het hof neemt vervolgens aan dat niet alleen formele subsidieaanvragers als OTIB tot deze groep behoren, maar ook Fabricom. Het was Fabricom weliswaar niet toegestaan om zelf subsidie aan te vragen (OTIB diende dit voor haar te doen), maar de subsidie zou wel ten goede komen aan Fabricom. Zij was dus als begunstigde en materiële aanvrager aan te merken. Fabricom kon bovendien zelf kennisnemen van de betreffende mededelingen (die openbaar toegankelijk waren) en had rechtstreeks belang bij de inhoud van die mededelingen, die daarnaast rechtstreeks van invloed konden zijn op door haar te nemen beslissingen. Deze overwegingen van het hof monden uit in het oordeel dat de geschonden norm in de onderhavige situatie ook strekt ter bescherming van de belangen van Fabricom. De Staat diende ook bedacht te zijn op belangen als die van Fabricom, omdat de eigen regels van de Staat meebrachten dat er een onderscheid gold tussen de formele aanvrager en de begunstigde van subsidie. De Staat kon daarom weten dat andere belanghebbenden (de materiële aanvrager/begunstigde) achter de formele aanvrager van subsidies stonden. Door het plaatsen van de gewraakte mededelingen op de website van de Staat diende hij er rekening mee te houden dat ook materiële aanvragers/ begunstigden als Fabricom van die mededelingen kennis zouden nemen, aldus het hof.5

In cassatie richt de Staat zijn pijlen op deze oordelen van het hof, maar tevergeefs. De Hoge Raad sauveert deze oordelen in zijn tweede Fabricom-arrest als volgt:6

De Hoge Raad houdt het hof-arrest de hand boven het hoofd door dat welwillend uit te leggen. Het oordeel van het hof komt er volgens de Hoge Raad op neer dat primair het belang van Fabricom betrokken was bij een beslissing op een subsidieaanvraag. Het hof is weliswaar de terminologie van de Subsidieregeling ESF-3 uit het oog verloren, maar dat wordt door de vingers gezien. De vervolgvraag is of het primaire belang van Fabricom meebrengt dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Hierover overweegt de Hoge Raad het volgende:

De Staat heeft dus – door mededelingen op een openbaar toegankelijke website te plaatsen – een norm geschonden waarin (ook) het primaire belang van Fabricom bescherming vindt, omdat de Staat bedacht moest zijn op het belang van Fabricom bij die mededelingen. De Staat had nog te berde gebracht dat de mededelingen werden gedaan om het besluit tot instelling van het subsidieplafond bekend te maken, en daarmee ter voldoening aan het bepaalde in artikel 3:42 en artikel 4:27 Awb, dat volgens de Staat niet strekt tot bescherming van de belangen van Fabricom als niet-aanvrager. A-G Keus was het daarmee eens, en stelde dat niet voorbij kon worden gegaan aan de strekking van de aankondiging waarin de mededelingen waren vervat.7 De Hoge Raad oordeelt anders:

Hiermee valt het doek voor het relativiteitsverweer van de Staat. Fabricom is niet de subsidieaanvrager OTIB, maar dat is niet bezwaarlijk. De grondslag van haar vordering was namelijk niet dat de Staat in strijd met artikel 3:42 en artikel 4:27 Awb had gehandeld jegens een aanvraaggerechtigde, maar dat de Staat in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens haar had gehandeld. De Hoge Raad kan in de hiervoor weergegeven overweging dan ook in het midden laten of deze voorschriften uitsluitend de belangen van ‘formele aanvragers’ beschermen.

Voor een goed begrip van het tweede Fabricom-arrest is allereerst vereist dat inzicht bestaat in de uitgangspunten die aan dat arrest ten grondslag liggen. De vordering in de betreffende zaak was erop gebaseerd dat de Staat een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm had geschonden jegens Fabricom door onjuiste mededelingen over de mogelijkheid van het indienen van een aanvraag om ESF-subsidie op een openbaar toegankelijke website te plaatsen. Het gaat dus om een vorm van informatieverstrekking uit eigen beweging; zonder dat hieraan een verzoek voorafging. In cassatie was niet in frage dát de Staat onrechtmatig had gehandeld door de betreffende mededelingen te doen. In geschil was of de Staat ook onrechtmatig jegens Fabricom – en niet alleen jegens de daadwerkelijke subsidieaanvrager – had gehandeld door die mededelingen te doen.9 Nu de onrechtmatigheid van het verstrekken van de betreffende mededelingen vaststond tussen partijen, biedt het arrest van de Hoge Raad – als het goed is – onbelemmerd zicht op de wijze van relativering van het beschermingsbereik van de geschonden zorgvuldigheidsnorm. Het hof had die norm geëxpliciteerd door te overwegen dat de regel was geschonden dat overheidsorganen zich in hun officiële aankondigingen van onjuiste mededelingen dienen te onthouden. Nog daargelaten wat ‘officiële aankondigingen’ zijn en of een mededeling op een website als zodanig kan worden aangemerkt, moet worden vastgesteld dat deze norm zo abstract is geformuleerd dat zij (te) weinig houvast biedt voor een onderzoek naar het beschermingsbereik daarvan.10 Een andere redactie van de geschonden norm dan waarvoor het hof heeft geopteerd, laat zich bovendien eenvoudig denken. Dit blijkt reeds uit de conclusie van advocaat-generaal Keus voor het tweede Fabricom-arrest:11

De formulering die A-G Keus hier voorstelt, slaagt er niet in om zich geheel te ontdoen van de abstractie die de norm van het hof kenmerkt. Waar in de formulering van het hof wél tot uitdrukking komt dat het erom gaat dat het betrokken overheidsorgaan onjuiste mededelingen heeft gedaan, wordt de kern van de norm van de A-G gevormd door de misplaatste pretentie van inwerkingtreding van een besluit. Hiermee verliest de A-G uit het oog dat niet de (interne) pretentie van inwerkingtreding van een besluit onrechtmatig is. Relevant is het doen van (externe) mededelingen daarover, waarvan de burger kennisneemt, en waarop hij mag afgaan.12 De Hoge Raad laat deze etikettenstrijd voor wat zij is, en besteedt geen kenbare aandacht aan de redactie van de geschonden zorgvuldigheidsnorm. Ingebakken wordt de relativiteit ook niet, omdat de geschonden zorgvuldigheidsnorm niet (meer) in geschil was en evenmin wordt aangehaald. De Hoge Raad stelt slechts vast dat het hof kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat de Staat door het doen van mededelingen (ook) jegens Fabricom een zorgvuldigheidsnorm heeft kunnen schenden. Waarom is dat het geval? Omdat de onjuiste mededelingen, die op een openbaar toegankelijke website waren geplaatst, mede waren gericht tot Fabricom als de partij wiens belangen primair bij de subsidie betrokken waren, en de Staat erop bedacht diende te zijn dat partijen als Fabricom achter de formele aanvrager stonden in verband met een onderscheid dat hij zelf had teweeggebracht.13 Het belang van Fabricom – waarmee de Staat bekend was – was in zodanige mate betrokken bij de betreffende mededelingen – waarvan Fabricom zelf kennis kon nemen – dat de Staat ook onrechtmatig jegens Fabricom heeft kunnen handelen door die mededelingen te doen. Dat is de kern, teruggebracht naar de abstracte termen uit de arresten die in paragraaf 6.2.2 zijn besproken.

Met het voorgaande is nog steeds niet duidelijk waarom het doen van onjuiste mededelingen in strijd kan zijn met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Het antwoord op deze vraag kan wel worden afgeleid uit het arrest ‘s-Hertogenbosch/Van Zoggel,14 dat – in tegenstelling tot het tweede Fabricom-arrest – ziet op een geval van informatieverstrekking op verzoek. In het arrest ‘s-Hertogenbosch/Van Zoggel werd hiervoor een eenvormige maatstaf geformuleerd (paragraaf 4.7.2), waarvan het slot als volgt luidt:

Uit deze rechtsoverweging blijkt dat de grondslag van de aansprakelijkheid voor onjuiste informatieverstrekking niet zozeer is gelegen in het verstrekken van onjuiste inlichtingen an sich, maar veeleer in het gevolg van de informatieverstrekking. Het verwijt aan het adres van de overheid komt immers erop neer dat zij de burger op het verkeerde been heeft gezet. Hiervan kan alleen sprake zijn indien de burger redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hem juiste en volledige inlichtingen met een bepaalde inhoud werden gegeven.15 Hiermee is niet de onjuistheid van de informatie reden om aansprakelijkheid aan te nemen, maar het gevolg daarvan: het ontstaan van een ongerechtvaardigd vertrouwen dat met die informatie wordt gewekt. De aansprakelijkheid van de overheid berust dus daarop, dat het betrokken overheidslichaam ten onrechte het vertrouwen heeft gewekt dat de verzoeker juist werd geïnformeerd, en niet op een schending van dat vertrouwen. Hiermee is tevens duidelijk dat niet kan worden gezegd dat de overheid aansprakelijk is omdat zij een rechtsnorm heeft geschonden die erop neerkomt dat zij de burger moet informeren, of een rechtsnorm die inhoudt dat zij de burger juist en volledig moet informeren (zie ook paragraaf 2.2 en paragraaf 4.7.5).16 Mijns inziens omvat het ongeschreven recht geen algemene verplichting voor een bestuursorgaan om uit eigen beweging of desgevraagd juiste en volledige informatie over de inhoud van zijn regelgeving te verschaffen aan de burger op straffe van schadevergoeding indien dit wordt nagelaten, nog daargelaten of een dergelijke verplichting zou strekken tot bescherming van de schade die wordt geleden doordat wordt afgegaan op het uitblijven van die (juiste en volledige) informatieverstrekking,17 en daargelaten de eventuele eigen schuld van de burger aan het ontstaan van de schade in dat verband (hoofdstuk 7). Wel bestaat een – negatief geformuleerde – ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting die voorschrijft dat de overheid zich, wanneer zij overgaat tot informatieverstrekking, dient te onthouden van het verstrekken van onjuiste informatie waarop de burger redelijkerwijs mag vertrouwen (vgl. paragraaf 4.7.4). Het element van vertrouwen is essentieel voor het aannemen van een dergelijke verplichting. Het is weliswaar onwenselijk dat de overheid zich niet onthoudt van het verstrekken van onjuiste informatie, maar dat verkrijgt eerst schadevergoedingsrechtelijke relevantie wanneer daarmee een gerechtvaardigd vertrouwen wordt gewekt (waarnaar ook daadwerkelijk wordt gehandeld door de burger, zie paragraaf 7.2.3).