3.2 Hoofdstukken

In hoofdstuk 2 staan twee publicaties centraal. De eerste publicatie is de, vanuit chronologisch perspectief, eerste publicatie van mijn onderzoek, te weten het preadvies voor de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie verschenen in 2018. Omdat dit werk eveneens diende als ‘inleiding’ van mijn onderzoek, zal het de opmerkzame lezer niet ontgaan dat enige overlap bestaat tussen deze publicatie en het huidige – eerste – hoofdstuk. De tweede publicatie betreft een artikel dat ik samen met Verstappen heb geschreven en in 2022 is gepubliceerd in het WPNR. Dit artikel behandelt de gevolgen van twee in 2021 gewezen arresten over de kwaliteitsrekening. De reden dat ik deze publicaties in één hoofdstuk bespreek, is hierin gelegen dat beide publicaties – zeker in vergelijking met ander werk – voornamelijk descriptief van aard zijn. Bovendien sluiten zij inhoudelijk goed op elkaar aan. De eerste publicatie betoogt dat letterlijk gelijktijdig oversteken niet goed mogelijk is naar huidig Nederlands privaatrecht (zie hoofdstuk 2, deel 2 (publicatie 1), par. 4.3 en 4.4), terwijl de tweede publicatie illustreert hoe in de Nederlandse notariële praktijk – door middel van de kwaliteitsrekening – desondanks nagenoeg altijd wordt voorkomen dat een partij presteert terwijl haar wederpartij dit niet doet (zie par. 2.3 van dit hoofdstuk, en zie hoofdstuk 2, deel 2 (publicatie 2), par. 4).

Besproken publicatie(s):

In het preadvies betoog ik dat letterlijk gelijktijdig oversteken vaak niet kan worden gerealiseerd met het huidige Nederlandse privaatrecht in de notariële praktijk. Het stelsel bezigt daarom andere methoden om het gewenste resultaat te bereiken (hetgeen nagenoeg altijd lukt), maar toch kan het voorkomen dat de notaris zich gedwongen voelt te moeten kiezen welke van twee partijen als eerste dient te presteren, met als gevolg dat de andere partij een zeker prestatierisico loopt. Nu is dit risico in dergelijke situaties vaak zeer klein, maar wat als dit risico zich desalniettemin verwezenlijkt? Uit jurisprudentie van de Hoge Raad (zie par. 2.5 van dit hoofdstuk) blijkt dat de notaris (in de context van het in par. 1.2.3 beschreven prestatierisico) in beginsel aansprakelijk kan worden gehouden, indien de notaris één der partijen een “in beginsel vermijdbaar risico” heeft laten lopen. Hoofdstuk 3 bevat de bespreking van een artikel (opgenomen in een in 2019 verschenen themanummer van het WPNR) over een arrest waarin bovengenoemde situatie zich voordeed.1 Het thema betreft ‘rechtsdwaling’: onder deze noemer bespreek ik de positie van de notaris in deze vermeende civielrechtelijke spagaat (waarin de notaris (ten onrechte) meent te moeten kiezen welke van beide partijen een zeker risico loopt bij de transactie). In hoeverre kan de notaris in deze situatie (dankzij een beroep op rechtsdwaling) van aansprakelijkheid worden ontslagen jegens een partij, indien de alternatieve handelwijze een vergelijkbaar risico voor de wederpartij met zich zou brengen? En welke rol speelt de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van de notaris in dit verband?

Besproken publicatie(s):

Bij de overdracht van registergoederen speelt de notariële kwaliteitsrekening een belangrijke rol in het bereiken van een wederkerige (niet) oversteek, te weten het beschermen van de koper tegen het risico dat zijn wederpartij (de verkoper) niet presteert, en vice versa. Het systeem van de kwaliteitsrekening bij de (ver)koop en overdracht van een registergoed houdt (kort gezegd) in dat de koopsom één of enkele dagen vóór de overdracht op de kwaliteitsrekening van de notaris wordt gestort door de koper en/of diens financier. De koopsom wordt slechts aan de verkoper uitbetaald, indien de notaris op de eerste werkdag ná het inschrijven van de leveringsakte heeft vastgesteld dat de overdracht daadwerkelijk succesvol heeft plaatsgevonden. Indien blijkt dat de overdracht toch niet succesvol heeft plaatsgevonden, wordt de koopsom gerestitueerd aan de koper en/of diens financier. Dit stelsel oogt wellicht vanzelfsprekend voor de Nederlandse (notariële) jurist, maar vormt – vanuit rechtsvergelijkend perspectief – een vreemde eend in de bijt. Het komt in andere jurisdicties betrekkelijk vaak voor dat de koper de koopsom rechtstreeks betaalt aan de verkoper, zonder dat de verkoper voldoet aan zijn verplichting tot levering, met als gevolg dat de koper een prestatierisico loopt.2 Hoofdstuk 4 bevat de bespreking van twee rechtsvergelijkende publicaties die dit probleem illustreren en verkennen welke oplossingen andere jurisdicties (Duits, Zuid-­Afrikaans, Engels en Schots recht) bieden. De aanvliegroute die andere jurisdicties hanteren bij het mitigeren van dit probleem luidt doorgaans dat de koper een zekere mate van goederenrechtelijke bescherming wordt geboden, die tot gevolg heeft dat de koper – ondanks het obstakel aan de zijde van de verkoper – het gekochte goed verwerft. De rechtsvergelijkende publicaties zijn geschreven in het Engels.

Besproken publicatie(s):

Ook het Nederlandse privaatrecht kent de mogelijkheid om de koper een dergelijke – goederenrechtelijk (ogende) – bescherming toe te kennen, bijvoorbeeld door middel van de zogenaamde Vormerkung als in artikel 7:3 BW en de voorwaardelijke overdracht. Hoofdstuk 5 bespreekt twee artikelen die analyseren of en in hoeverre deze – door rechtsvergelijking geïnspireerde – oplossingsrichting (het ‘vergoederenrechtelijken’ van de positie van de koper) een meerwaarde heeft voor het Nederlandse recht en/of de Nederlandse notariële praktijk.

De Vormerkung bewerkstelligt dat de koper van het gekochte registergoed de levering kan afdwingen, zelfs ná het faillissement van de verkoper. Artikel 505 lid 3 Rv biedt een vergelijkbaar resultaat, in die zin dat de koper zijn verkrijging kan inroepen jegens een beslaglegger, terwijl de levering (het inschrijven van de leveringsakte) ná de inschrijving van het proces-verbaal van beslaglegging heeft plaatsgevonden. Het eerste artikel – verschenen in het NTBR in 2020 – vormt een analyse van dergelijke instrumenten in het Nederlandse privaatrecht, en bespreekt bijvoorbeeld de vraag waarom de koper van een registergoed die zijn koopovereenkomst heeft ingeschreven als in artikel 7:3 BW zijn recht op levering tegen zowel andere kopers als verhaal zoekende schuldeisers kan inroepen, terwijl de regel van artikel 505 lid 3 Rv een koper louter beschermt tegen verhaal zoekende schuldeisers. Het tweede artikel is in 2022 verschenen in het WPNR en bevat de ‘vertaalslag’ van de materie behandeld in de hierboven genoemde artikelen naar de Nederlandse notariële praktijk. Het artikel analyseert de rol die dergelijke instrumenten reeds toekomt in de huidige notariële praktijk en bespreekt bovendien welke voordelen een uitbreiding van het toepassingsbereik van deze instrumenten met zich zou kunnen brengen.

Besproken publicatie(s):

Het beantwoorden van de vraag of de verkoper aan zijn leveringsverplichting heeft voldaan (zie par. 2.3.2 en 2.6) (met andere woorden: of de verkoper, ten tijde van de levering, beschikkingsbevoegd was) vergt in de huidige notariële praktijk een tamelijk tijdrovend – en bovendien verplicht – onderzoek in verschillende registers. Het spreekt voor zich dat de kosten van dit onderzoek voor rekening komen van de partijen die de transactie verrichten. Het voordeel van de instrumenten die centraal staan in de hoofdstukken 4 en 5, is dat zij de uitvoerbaarheid van de levering/­overdracht aan de koper niet langer afhankelijk laten zijn van de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper, hetgeen het uitgebreide registeronderzoek van de notaris in beginsel deels overbodig maakt. Dit zou een verlaging van transactiekosten met zich kunnen brengen. Om in kaart te brengen hoeveel tijd het registeronderzoek kost voor de notariële praktijk en daarmee hoeveel geld dit onderzoek kost voor partijen, heb ik in 2022 een empirisch onderzoek uitgevoerd naar de invulling van de ‘recherches’ in de notariële (registergoed)praktijk en een publicatie geschreven over de resultaten hiervan, welke publicatie besproken zal worden in hoofdstuk 6. Dit hoofdstuk kent overigens geen deel ‘achtergrond’ (omdat de publicatie voornamelijk empirische inzichten bevat en zodoende weinig dogmatische inzichten kent die aan verandering onderhevig zijn geweest ten opzichte van eerdere publicaties) en evenmin een deel ‘evaluatie’, omdat hoofdstuk 7 deze functie vervult.

Besproken publicaties:

Hoofdstuk 7 maakt de balans op van de besproken publicaties, bevat aanbevelingen voor de Nederlandse wetgever en de notariële praktijk en geeft een conclusie. Dit hoofdstuk kent geen ‘achtergrond’ deel en evenmin een ‘evaluatie’. Ook zal dit hoofdstuk weinig tot geen verwijzingen kennen naar literatuur en jurisprudentie, maar slechts verwijzen naar eerdere passages van dit boek.