12.2.7.4 Mededelingsplicht onder de Vierde Tranche Awb

Art. 67g lid 2 AWR is bij de Vierde Tranche Awb gewijzigd en verwijst voor wat betreft de inhoud van de mededeling thans naar art. 5:9 Awb. Daarin is bepaald dat de beschikking tot oplegging van de boete moet vermelden: (a) de overtreding, het overtreden voorschrift en (b) zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd. Door deze verwijzing lijkt de nationale wet feitelijk nog slechts voor te schrijven dat het beboetbare feit en het betreffende wetsartikel in de mededeling worden opgenomen. Plaats en tijdstip zullen bij de meeste fiscale bestuurlijke boetes immers geen grote rol spelen.1 Ook art. 5:48 lid 2 Awb, dat van toepassing is wanneer er een rapport wordt opgemaakt (dus in ieder geval bij vergrijpboetes), breidt deze gegevens niet uit. Op het eerste gezicht zijn de eisen die art. 5:9 Awb aan de mededeling stelt, zeker gelet op de jurisprudentie over de inhoudelijke vereisten,2 uiterst licht. Vooral het aspect van de reden lijkt te ontbreken.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter duidelijk dat ook de reden als inhoudelijk vereiste moet worden ingelezen in de wettekst. De vervolgende instantie kan dus niet volstaan met het enkel benoemen van de overtreding (het beboetbare feit dat zou zijn begaan), maar zal daarbij wel degelijk een omschrijving van de feitelijke gedraging moeten geven.3 De Awb-wetgever verwees in dit kader niet alleen nadrukkelijk naar de mededelingsplicht van art. 6 lid 3 onder a EVRM, maar ook naar art. 67k lid 1 AWR (oud). De omschrijving van de ‘overtreding’ moet volgens de Awb-wetgever op één lijn worden gesteld met de vermelding van ‘de gronden waarop het voornemen om een boete op te leggen berust’ uit de oude fiscale kennisgeving.4 Ook de meer recente fiscale jurisprudentie lijkt onverstoorbaar door te zijn gegaan op de door art. 67g lid 2 AWR (oud) ingeslagen weg.5 De Hoge Raad heeft in 2021, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, bevestigd dat (ook) de huidige bepalingen ertoe strekken dat het voor de belastingplichtige duidelijk is waarvoor hij wordt gestraft, zodat hij zich daartegen adequaat kan verweren.6 Het voorgaande betekent naar mijn mening dat het huidige nationale recht in beginsel toch voldoet aan de waarborgen die het EVRM op dit punt garandeert. Bovendien bevat paragraaf 11 lid 1 BBBB een veel ruimere omschrijving van de mededelingsplicht dan de ogenschijnlijk sobere wettelijke vereisten.7 Die ruimere omschrijving is (wél) in lijn met de hiervoor bedoelde jurisprudentie, zodat ik geen problemen verwacht zolang de inspecteur zich bij het opleggen van de boete aan het voorgeschreven beleid houdt.8