Hof 's-Hertogenbosch, 06-06-2019, nr. 200.251.500, 01

Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2. van de bestreden beschikking zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak (samengevat) om het volgende.

[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1959, is met ingang van 18 februari 1981 als ambtenaar in dienst van het Streekgewest Oostelijk Zuid-Limburg (hierna: het Streekgewest) althans zijn rechtsvoorgangers geweest.

In 1998 zijn de tot de regio [regio] behorende gemeenten een samenwerkingsverband aangegaan onder de noemer [samenwerkingsverband] (hierna: [samenwerkingsverband] ). De uitvoering van de taken van [samenwerkingsverband] is toebedeeld aan [verweerster] .

In 1998 hebben (onder andere) [verweerster] en het Streekgewest een overeenkomst gesloten waarin onder meer is overeengekomen dat:

- het Streekgewest aan [verweerster] het [samenwerkingsverband] te [plaats 1] overdraagt;

- [verweerster] de natuureducatieve taken van [plaats 1] overneemt voor wat betreft de dienstverlening binnen de gemeenten [plaats 2] , [plaats 3] en [plaats 4] ;

- [verweerster] de medewerkers van het Streekgewest in dienst zal nemen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder proeftijd;

- de voor de werknemers negatieve verschillen tussen de arbeidsvoorwaarden bij het Streekgewest en [verweerster] en andere gevolgen van de overgang gecompenseerd worden, onder andere door vervroegde toekenning van de jubileumgratificatie bij 25 jaar dienstverband, betaling van niet opgenomen verlofdagen en een afscheidsgratificatie.

Op 1 juli 1999 is [appellante] op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [verweerster] als coördinator NME voor 18 uur per week. Per dezelfde datum is de ambtelijke aanstelling van [appellante] bij het Streekgewest geëindigd.

De uitvoering van de [samenwerkingsverband] -activiteiten heeft [verweerster] gefinancierd met de voor dat doel door de gemeente [plaats 3] verstrekte subsidie van € 66.000,- op jaarbasis. De gemeente [plaats 3] heeft met ingang van 1 augustus 2016 geen subsidie meer verleend voor de [samenwerkingsverband] -activiteiten.

Op 9 januari 2017 heeft het UWV op aanvraag van [verweerster] aan haar toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellante] uiterlijk 6 februari 2017 op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen. [verweerster] heeft van die toestemming destijds geen gebruik gemaakt.

[appellante] is sinds 15 december 2017 door ziekte arbeidsongeschikt.

Op 5 juni 2018 heeft [verweerster] opnieuw aan het UWV toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden.

Bij beslissing van 20 juni 2018 heeft het UWV toestemming geweigerd omdat [appellante] wegens ziekte arbeidsongeschikt is en dus het opzegverbod van artikel 7:670 BW aan opzegging in de weg staat. Verder heeft het UWV overwogen dat de door [verweerster] (op grond van artikel 7:670a lid 2 sub d BW) bepleite uitzondering op het opzegverbod niet opgaat omdat [verweerster] de formele werkgever is van [appellante] en er geen sprake is van een volledige bedrijfsbeëindiging van deze werkgever.

In eerste aanleg heeft [verweerster] verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b jo. 7:669 lid 3 sub a BW. Voorts heeft [verweerster] verzocht [appellante] te veroordelen in de kosten van de procedure.

Aan dit verzoek heeft [verweerster] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Door het stopzetten van de subsidieverlening door de gemeente [plaats 3] , zijn [samenwerkingsverband] en [verweerster] in financiële nood komen te verkeren als gevolg waarvan het bestuur van [verweerster] heeft moeten besluiten om [samenwerkingsverband] met ingang van 1 juli 2018 op te heffen. Hierdoor is de arbeidsplaats van [appellante] komen te vervallen. Aangezien [samenwerkingsverband] moet worden aangemerkt als een zelfstandig bedrijfsonderdeel van [verweerster] , en daarmee als een onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, en de activiteiten van [samenwerkingsverband] zijn beëindigd, is het opzegverbod tijdens ziekte ten aanzien van [appellante] , die sinds 15 december 2017 wegens ziekte arbeidsongeschikt is, op grond van artikel 7:670a lid 2 sub d BW niet van toepassing. Een en ander aldus [verweerster] .

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het verzoek van [verweerster] . Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal ontbinden, heeft [appellante] verzocht haar een transitievergoeding toe te kennen.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 30 november 2018. Voorts heeft de kantonrechter [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van de transitievergoeding die dient te worden berekend op grond van de in rechtsoverweging 4.10 van de bestreden beschikking vermelde uitgangspunten, en, voor het geval voldoening niet voor die dag plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019 tot de dag van voldoening. De kantonrechter heeft [appellante] in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders verzochte afgewezen.

[appellante] is van voormelde beschikking tijdig in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Met de grieven komt [appellante] op tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding uitsluitend de periode van

1 juli 1999 (datum indiensttreding [verweerster] ) tot 1 december 2018 als duur van het dienstverband van [appellante] in aanmerking dient te worden genomen. [appellante] heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en tevens (samengevat):

Primair:

a. [verweerster] te veroordelen om met terugwerkende kracht tot aan de ontbindingsdatum – of een door het hof te bepalen andere datum – de arbeidsovereenkomst met [appellante] te herstellen op straffe van een dwangsom van € 500,- voor elke dag dat [verweerster] , na 24 uur na betekening van deze beschikking, daarmee in gebreke blijft.

Indien het hof [verweerster] veroordeelt om de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van een

latere datum dan 1 december 2018:

b. bij wijze van voorziening [verweerster] te veroordelen:

a. tot betaling van het achterstallig salaris van [appellante] , te vermeerderen met de

vakantiebijslag en de overige emolumenten voor elke maand vanaf 1 december 2018 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst is hersteld te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;

b. tot reparatie van de pensioenopbouw van [appellante] gedurende de duur van de

onderbreking van de arbeidsovereenkomst dan wel doorbetaling van de pensioenpremie op vrijwillige basis.

c. [verweerster] te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris van [appellante] , te vermeerderen met de vakantiebijslag en de overige emolumenten voor elke maand vanaf 1 december 2018 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente.

Subsidiair:

[verweerster] te veroordelen tot betaling van:

d. een transitievergoeding van € 41.721,- bruto – of een door het hof te bepalen ander bedrag – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening.

e. een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW van € 28.320,- bruto – of een door het hof te bepalen ander bedrag – wegens inkomensschade en € 31.129,- ter zake van vrijwillige pensioenpremie te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening.

Primair en subsidiair:

[verweerster] te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep.

Op de standpunten van partijen wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.

Het hof zal eerst ingaan op de tweede grief van [appellante] . Met deze grief komt [appellante] op tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 4.3. van de beschikking waarvan beroep dat sprake is van beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming.

Op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW (bedrijfseconomische omstandigheden), indien het UWV de toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft geweigerd. Ingevolge lid 2 van artikel 7:671b BW kan de kantonrechter dit verzoek slechts inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 7:669 BW is voldaan, en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden.

Niet in geschil is dat [appellante] vanaf 15 december 2017, derhalve nog geen twee jaar, arbeidsongeschikt is en dat zij dat al was toen het verzoekschrift in deze procedure is ingediend en dat ook niet te verwachten was dat zij binnen vier weken na het moment waarop het UWV heeft beslist op het verzoek om toestemming, weer hersteld zou zijn. Dit brengt mee dat sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte in de zin van artikel 7:670 lid 1 BW.

De opzegverboden, waaronder het opzegverbod tijdens ziekte, zijn niet van toepassing in de in artikel 7:670a BW genoemde gevallen. Uit artikel 7:670a lid 2 sub d BW volgt dat, onder meer, het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is indien de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. Het ligt voor de hand om voor de betekenis van het begrip ‘onderneming’ aan te knopen bij (de rechtspraak inzake) artikel 7:662 e.v. BW inzake overgang van onderneming. Het gaat dan om de organisatorische eenheid van ondernemingsactiviteiten waarmee de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak is verbonden.

Volgens [verweerster] bestaan haar bedrijfsactiviteiten uit het in stand houden, beheren en exploiteren van een [naam] in [plaats 5] , waaronder het organiseren van evenementen in en om de [naam] . Daarnaast was [verweerster] tot aan de opheffing van [samenwerkingsverband] per 1 juli 2018 belast met de uitvoering van de taken van [samenwerkingsverband] . Tot die taken behoorden onder meer het geven van natuur- en milieueducatie aan leerlingen van het basisonderwijs en het uitvoeren van natuur educatieve projecten. Daarvoor waren binnen [verweerster] drie werknemers in dienst, onder wie [appellante] in de functie van coördinator Natuur- en Milieueducatie (NME). Volgens [verweerster] waren de [naam] en [samenwerkingsverband] aparte ondernemingen.

[verweerster] heeft onder meer verwezen naar de rapportage ‘ [rapportage] ’ van 7 juni 2012 (productie 14 bij verweerschrift in hoger beroep), waarin op pagina 12 de organisatie van de [naam] is beschreven, inclusief organogram, en naar het organogram op (de ongenummerde) pagina 17 van het meerjarenbeleidsplan 2019-2024 van de [naam] (productie 15 bij verweerschrift in hoger beroep). Uit deze stukken blijkt volgens [verweerster] dat [appellante] als coördinator NME geen deel uitmaakte van de werkorganisatie van de [naam] , dat de functie van coördinator die [appellante] vervulde evenmin bestond binnen de [naam] en dat deze functie of een vergelijkbare functie ook binnen de toekomstige werkorganisatie van de [naam] ontbreekt.

[verweerster] heeft verder gesteld dat [samenwerkingsverband] en de [naam] vanuit de gemeente [plaats 3] afzonderlijk werden gesubsidieerd en dat er voor zowel [samenwerkingsverband] als voor de [naam] , mede met het oog daarop, afzonderlijke financiële begrotingen en beleidsplannen werden gemaakt en dat de resultaten van [samenwerkingsverband] binnen [verweerster] afzonderlijk van de resultaten van de [naam] werden geadministreerd. Ook is onbetwist dat [samenwerkingsverband] een eigen website, eigen telefoonnummer, eigen programmaboekje en eigen briefpapier had, evenals eigen doelstellingen en ook dat zij contacten onderhield met eigen relaties. [samenwerkingsverband] heeft zich naar de buitenwereld toe dan ook als een van de activiteiten van [verweerster] met betrekking tot de [naam] losstaande onderneming gepresenteerd, aldus [verweerster] .

Voor de vraag of [samenwerkingsverband] als een zelfstandige onderneming moet worden beschouwd is echter doorslaggevend hoe de feitelijke situatie was, en dan met name ten tijde van de tweede (geweigerde) ontslagvergunningaanvraag. Wanneer deze situatie in aanmerking wordt genomen, moet geconcludeerd worden, dat van de door [verweerster] gestelde strikte scheiding tussen de [naam] en [samenwerkingsverband] , in de praktijk geen sprake was. Het hof licht dat hieronder nader toe.

Het hof stelt allereerst vast dat uit het arbeidscontract van [appellante] niet blijkt dat zij bij een bepaald bedrijfsonderdeel van [verweerster] in dienst is getreden. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken, dat [appellante] zich in de dagelijkse praktijk niet uitsluitend met educatieve werkzaamheden ten behoeve van [samenwerkingsverband] bezig hield, maar dat zij ook geregeld werkzaamheden verrichtte voor de [naam] , zoals het ontvangen van bezoekers van de tuin, het innen van entreegelden en het schenken van koffie of thee voor de bezoekers. Datzelfde gold voor de andere twee werknemers die met het oog op de uitvoering van de taken van [samenwerkingsverband] door [verweerster] in dienst zijn genomen, de heer [werknemer 1] en mevrouw [werknemer 2] . Als door [verweerster] niet, althans onvoldoende weersproken staat vast dat [appellante] op maandag en dinsdag vaak de enige werknemer was die in de [naam] aanwezig was. Rekening houdend met het feit dat de [naam] het gehele jaar door op werkdagen is geopend, mag er gevoeglijk van worden uitgegaan dat [appellante] op maandag en dinsdag een belangrijk deel van haar tijd, en daarmee ook een substantieel deel van haar arbeidstijd, andere werkzaamheden heeft verricht dan die welke verband hielden met [samenwerkingsverband] . Zij werkte immers volgens haar arbeidsovereenkomst (artikel 3) (productie 1 bij verzoekschrift) behalve op maandag en dinsdag (alleen) op woensdagochtend. Er was geen strikte scheiding tussen de werkzaamheden van [appellante] en van haar collega [werknemer 2] . De heer [werknemer 1] deed hoofdzakelijk het tuinonderhoud maar dit onderhoud was nodig zowel voor het uitvoeren van de educatieve taken als voor de andere taken. Het hof concludeert dat [verweerster] drie werknemers in dienst had en dat deze drie werknemers tezamen, geholpen door vrijwilligers, alle activiteiten van [verweerster] verrichtten. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken, dat mevrouw [werknemer 2] , die nog in dienst is van [verweerster] , ook nu nog educatieve taken verricht, ondanks de opheffing van [samenwerkingsverband] .

Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat [samenwerkingsverband] gehuisvest was in het aanwezige gebouw in de [naam] in [plaats 5] en dat veel van de [samenwerkingsverband] -activiteiten werden uitgevoerd in dat gebouw, dan wel in de [naam] . Gesteld noch gebleken is dat in verband met het gebruik van de tuin of het gebouw door [samenwerkingsverband] of het verrichten van werkzaamheden van [appellante] ten behoeve van de [naam] in de administratie van [verweerster] onderscheid werd gemaakt tussen kosten die aan de [naam] , dan wel aan [samenwerkingsverband] , werden toegerekend. Indien [samenwerkingsverband] en de [naam] als twee zelfstandige ondernemingen zouden moeten worden aangemerkt, had dat wel voor de hand gelegen. Het hof concludeert dat [verweerster] op één adres gehuisvest was en dat de materiële activa van de onderneming ten behoeve van alle bedrijfsactiviteiten werden ingezet.

Ter zitting is verder naar voren gekomen dat [samenwerkingsverband] de laatste jaren niet meer onder een (eigen) (afdelings)leiding heeft gestaan, in tegenstelling tot hetgeen bij een zelfstandige onderneming gebruikelijk is. Uit het handelsregister blijkt ook niet dat [verweerster] twee bedrijfsonderdelen had. Er is maar één activiteit geregistreerd, namelijk het beheren van een [naam] . Daaronder vallen dan ook de educatieve taken. Dat blijkt ook uit het

meerjarenbeleidsplan 2019-2024 van de [naam] (productie 15 bij verweerschrift in hoger beroep): die activiteiten worden daarin met zoveel woorden genoemd.

Het hof concludeert dat [verweerster] geen voldoende gestructureerde bedrijfsonderdelen had. Daaraan doet niet af dat [verweerster] verschillende activiteiten exploiteerde en daarvoor ook aanspraak maakte op, aan de activiteiten gekoppelde, verschillende subsidies.

Van de situatie dat [verweerster] twee zelfstandige ondernemingen had en dat de opheffing van [samenwerkingsverband] beschouwd moet worden als een bedrijfsbeëindiging als bedoeld in artikel 7:670a lid 2 sub d BW, is naar het oordeel van het hof, anders dan [verweerster] betoogt en waarvan ook de kantonrechter is uitgegaan, gelet op het voorgaande geen sprake. Ter nadere onderbouwing van dit oordeel wijst het hof nog op het feit dat [verweerster] aanvankelijk een ontslagvergunning had gevraagd voor de beide coördinatoren. Dat bij ontslag van deze beide werknemers, er nog een zelfstandige onderneming resteerde, is niet gebleken. In dat geval zou immers alleen de heer [werknemer 1] nog in dienst zijn; gesteld noch gebleken is dat hij in staat zou zijn om de gehele [naam] te exploiteren.

Nu de tweede grief van [appellante] slaagt, behoeven haar overige grieven geen bespreking meer.

Nu geen sprake is van beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming geldt de in artikel 7:670a lid 2 sub d BW omschreven uitzondering niet en blijft het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW) derhalve van toepassing. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte heeft ontbonden. Uit artikel 7:683 lid 3 BW volgt dat het hof de ontbinding niet ongedaan kan maken. Het hof kan [verweerster] veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan [appellante] een billijke vergoeding toekennen. Het hof kan ook zelf de arbeidsovereenkomst herstellen (HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80).

Het hof zal de arbeidsovereenkomst herstellen met ingang van 1 december 2018, zoals verzocht, onder dezelfde voorwaarden en in dezelfde functie als de beëindigde arbeidsovereenkomst. Gelet op dat tijdstip behoeven voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW niet te worden getroffen.

Het hof zal [verweerster] veroordelen om aan [appellante] haar (achterstallig) salaris te betalen vanaf 1 december 2018 tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de vakantietoeslag en andere emolumenten.

[verweerster] heeft het loon van [appellante] na 30 november 2018 niet (tijdig) betaald. [appellante] vraagt in verband hiermee om veroordeling van [verweerster] tot betaling van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW. Dit verzoek wordt afgewezen. Dat het loon niet (tijdig) is betaald, vindt zijn oorzaak in het feit dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden met ingang van 30 november 2018. Dat [verweerster] is uitgegaan van de juistheid van

deze beslissing van de kantonrechter is niet verwijtbaar. Pas in de onderhavige beschikking is immers geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte heeft ontbonden. Nu achteraf is komen vast te staan dat [appellante] recht had op doorbetaling van loon is [verweerster] daarover wel wettelijke rente verschuldigd vanaf de opeenvolgende tijdstippen van opeisbaarheid.

Omdat de arbeidsovereenkomst per 1 december 2018 wordt hersteld, hoeft het door [appellante] in het petitum van haar beroepschrift onder 1.b. ingestelde voorwaardelijke verzoek niet besproken te worden. Ook het subsidiaire verzoek, ingesteld voor het geval het hof niet besluit tot herstel van de dienstbetrekking, hoeft niet te worden besproken.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover [verweerster] daarin is veroordeeld een transitievergoeding te betalen en [appellante] is veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

[verweerster] zal, als de partij die in het ongelijk wordt gesteld, worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

4. De beslissing

Het hof:

herstelt de ontbonden arbeidsovereenkomst met [appellante] per 1 december 2018, onder dezelfde voorwaarden en in dezelfde functie als de beëindigde arbeidsovereenkomst;

veroordeelt [verweerster] om aan [appellante] te betalen haar (achterstallig) salaris vanaf 1 december 2018 tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de vakantietoeslag en andere emolumenten;

veroordeelt [verweerster] om aan [appellante] de wettelijke rente over voornoemd (achterstallig) salaris, vermeerderd met de vakantietoeslag en andere emolumenten, vanaf de opeenvolgende tijdstippen van opeisbaarheid tot aan die der algehele voldoening te betalen;

vernietigt de bestreden beschikking voor zover [verweerster] daarin is veroordeeld een transitievergoeding te betalen en [appellante] is veroordeeld tot betaling van de proceskosten;

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 600,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 318,- aan griffierecht en op € 6.322,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart deze beschikking waar het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, H.AE. Uniken Venema en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2019.