1.3 Wijze van behandeling

Forumkeuze zal ik hierna als volgt behandelen.

Hoofdstuk 2 zal een poging inhouden de term forumkeuze te omschrijven. Daarnaast zal forumkeuze moeten worden onderscheiden van domicilie- of woonplaatskeuze alsmede van de uitvoeringsovereenkomst en de overeenkomst tot arbitrage. De verschillen tussen forumkeuze en de woonplaatskeuze, uitvoeringsovereenkomst en de overeenkomst tot arbitrage komen in bovengenoemd hoofdstuk aan bod. Daarna zullen in hoofdstuk 3 de voor- en nadelen van forumkeuze worden besproken. Hoofdstuk 4 gaat over het materieel toepassingsbereik van de art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag dat is gekoppeld aan art. 1 EEX-V°Nerdrag te weten 'burgerlijke en handelszaken'. Ook bespreek ik kort het materiële toepassingsbereik van het Haags Forumkeuzeverdrag.

Een apart hoofdstuk, hoofdstuk 5, is gewijd aan het `internationaliteitsvereiste' het gaat met andere woorden over de vraag of het geschil waarvoor de forumkeuze is overeengekomen een internationaal karakter moet hebben. Ik bespreek de bepalingen over forumkeuze zowel voor het geval een internationaliteitsvereiste dient te worden gesteld, als de situatie dat een dergelijk vereiste niet geldt voor forumkeuze. Uitdrukkelijke en stilzwijgende forumkeuze komen niet alleen voor in het internationale bevoegdheidsrecht. Ook in nationale (interne) gevallen komt forumkeuze regelmatig voor om af te wijken van de regels van relatieve bevoegdheid. Veelal bestaan in de nationale rechtsstelsels bepalingen over de contractuele afwijking van de regels van relatieve bevoegdheid.1 Hierna komt in beginsel slechts het internationaal privaatrecht aan de orde. De nationale regels zullen soms terloops aan bod komen. De scheiding tussen nationaal recht en internationaal recht is echter niet altijd scherp.2 Bovendien dient men zich af te vragen in hoeverre art. 23 EEX-V°/17 Verdrag niet eveneens in (sommige) nationale verhoudingen geldt. Hoofdstuk 5 behandelt ook deze kwesties.

Door het Eerste Toetredingsverdrag (1978) zijn Denemarken, het Verenigd Koninkrijk en Ierland partij bij het EEX geworden. Zij werden bij het Tweede Toetredingsverdrag (1982) gevolgd door Griekenland. In 1989 zijn door het Derde Toetredingsverdrag Spanje en Portugal toegetreden tot het EEX. Door een Vierde Toetredingsverdrag (1996) zijn Oostenrijk, Finland en Zweden erbij gekomen. Art. 17 EEX is door het Eerste en Derde Toetredingsverdrag gewijzigd.3 Vervolgens is de EEX-V° in werking getreden per 1 maart 2002 (art. 76 EEX-V°). Door de inwerkingtreding per 1 juli 2007 van een verdrag d.d. 19 oktober 2005 tussen de EG en Denemarken4 is Denemarken alsnog toegetreden tot de EEX-V°.5Art. 23 EEX-V° is gewijzigd ten opzichte van art. 17 EEX. Hoofdstuk 6 behandelt de Toetredingsverdragen en het overgangsrecht voor zover dat voor art. 17 EEX en art. 23 EEX-V° van belang is. De wijze waarop art. 17 EEX in de loop van de tijd is gewijzigd en moet worden toegepast, zal daarin nader worden afgebakend. Voorts komen de regels over het temporele toepassingsbereik van de bevoegdheidsregels aan bod en de vraag of deze onverkort gelden voor forumkeuze (art. 66 EEX-V°/54 Verdrag).

Hoofdstuk 6 wordt gevolgd door de behandeling van het (formele) toepassingsbereik van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag in hoofdstuk 7 en art. 24 EEX-V°/18 Verdrag in hoofdstuk 8. De belangrijkste voorwaarden voor toepasselijkheid van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag zijn de volgende.

Eén der partijen dient in een EG-lidstaat (EEX-V°) respectievelijk verdragsluitende (Verdrag) staat woonplaats te hebben en partijen dienen een gerecht of gerechten van een EG-lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat te hebben aangewezen.

Voor art. 24 EEX-V°/18 Verdrag was het formele toepassingsbereik minder duidelijk. Over de vraag in hoeverre een partij woonplaats dient te hebben in een EG-lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat bestond onenigheid. Sinds het arrest in de zaak Group Josi/UGIC6 lijkt niettemin het pleit beslecht en moet ervan worden uitgegaan dat voor art. 24 EEX-V°/18 Verdrag geen woonplaatsvereiste geldt. Het toepassingsbereik van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag wordt ook bepaald door het verschijnen van de verweerder, die de bevoegdheid van het gerecht van de EG-lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat niet betwist.

EEX-V°, EEX en EVEX bestrijken dus niet alle forumkeuzen, zo blijkt uit de hoofdstukken 7 en 8. Bovendien heeft het Haags Forumkeuzeverdrag voorrang na inwerkingtreding in de EG. Er is voorts ruimte gebleven voor het commune internationaal privaatrecht. Het belang daarvan is wel afgenomen door de inwerkingtreding van het EVEX, toetreding van nieuwe staten tot het EEX en de inwerkingtreding van de EEX-V°. In ieder hoofdstuk zal dan ook aandacht worden besteed aan forumkeuze in het licht van het commune internationaal privaatrecht. In hoofdstuk 9 zal ik de hoofdlijnen van het commune internationaal privaatrecht in Nederland, België, Duitsland en Frankrijk behandelen.

Hoofdstuk 10 gaat vervolgens in op de werking van forumkeuze: enerzijds de prorogatie van rechtsmacht (het vestigen van rechtsmacht van gerechten) ten gevolge van de aanwijzing van de bevoegde rechter, anderzijds de derogatie van rechtsmacht (het ontnemen van de internationale bevoegdheid) aan gerechten die bevoegd zouden zijn zonder de forumkeuze. Een aparte paragraaf behandelt de vraag of partijen uitsluitend mogen derogeren aan de bevoegdheid van gerechten zonder een bevoegd gerecht aan te wijzen. Een dergelijke clausule wordt wel een forumuitsluiting' genoemd. Naast de gevolgen van een forumkeuze is het van belang om vast te stellen wie over de forumkeuze oordeelt. Bij een forumkeuze bestaat immers een keuze uit in ieder geval de aangewezen rechter en — als dat niet dezelfde is — de geadieerde rechter. Na een antwoord op de vraag welke rechter de forumkeuze toetst, vervolg ik dit hoofdstuk met een bespreking van de vraag of een rechter verplicht is de forumkeuze ambtshalve te toetsen. Daarbij maak ik onderscheid tussen verschillende scenario's afhankelijk van de verschijning van de verweerder en de betwisting van de bevoegdheid. Verder gaat het hoofdstuk over jurisdictieconflicten en de bepaling hierover in art. 23 lid 3 EEX-V°/17 lid 1, laatste zin Verdrag.

Daarna wordt in hoofdstuk 11 ingegaan op twee bijzondere gevolgen van een forumkeuze. Ten eerste derdenwerking van een forumkeuze. Derdenwerking van forumkeuze en met name de vraag aan wie een forumkeuze kan worden tegengeworpen, is niet eenduidig te beantwoorden. Vooral bij cognossementen is derdenwerking belangrijk, omdat bij ladingschade de derdehouder van het cognossement wordt geconfronteerd met de cognossementsvoorwaarden met daarin bijna steeds een forumkeuze. Het tweede onderwerp van hoofdstuk 11 heeft betrekking op de forumkeuze ten behoeve van één der partijen. Een eenzijdige forumkeuze derogeert niet voor de partij die de forumkeuze heeft bedongen. De gedachte daarbij is dat degene die een voorwaarde eenzijdig voor zichzelf heeft bedongen, daarvan ook afstand kan doen. Art. 17 lid 4 Verdrag bevat hiervoor een bijzondere regel die verdween in art. 23 EEX-V° en ook is geschrapt per 15 oktober 2005 in art. 8 lid 3 sub a Rv.7 Hoewel de mogelijkheden voor een eenzijdige forumkeuze aanzienlijk is afgenomen, bestaat hiervoor toch nog steeds een bescheiden ruimte.

Een forumkeuze heeft, zoals Balk het uitdrukt,8 een hybride karakter. Forumkeuze bevindt zich op de raakvlakken van verbintenissen- en procesrecht. Het is een overeenkomst met procesrechtelijke gevolgen, zodat een benadering vanuit beide gezichtspunten soms nodig is. Dat vertaalt zich enigszins in de verdere indeling van de hoofdstukken. Begonnen wordt met de aspecten van het verbintenissenrecht in hoofdstuk 12 (overeenkomst of trust). In dit hoofdstuk komen ook hiermee verbonden onderwerpen aan bod, zoals het toepasselijke recht op een forumkeuze, wilsgebreken en de battle offorms. Ook bespreek ik de gevolgen van een nietige forumkeuze of een nietige (hoofd)overeenkomst waarin een forumkeuze is opgenomen (die wel geldig is), ook wel de vraag van 'séparabilité' genoemd. Dit hoofdstuk wordt gevolgd door de vormvoorschriften waaraan de overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter moet voldoen in hoofdstuk 13 en de behandeling in hoofdstuk 14 van de bepaaldheid van de rechtsbetrekking waarop de forumkeuze ziet.

De processuele aspecten komen daarna aan bod. Wat zijn de grenzen en beperkingen bij de keuze van een gerecht? Economisch zwakke partijen behoren niet steeds gebonden te zijn aan een forumkeuze. Voor verzekerden, consumenten en werknemers bestaan daarom in de EEX-V° en het Verdrag aparte regels die hen beschermen tegen (belastende) forumkeuzen. Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag bevat in verband hiermee verwijzingen naar de art. 13, 17 en 21 EEX-V° (voor verzekerings-, consumenten-en arbeidsovereenkomsten) respectievelijk 12 en 15 Verdrag (voor verzekeringsrespectievelijk consumentenovereenkomsten) alsmede een vijfde lid over arbeidsovereenkomsten.9 De beperkte mogelijkheid tot het overeenkomen van een forumkeuze voorafgaand aan het geschil in overeenkomsten met verzekerden, consumenten en werknemers is het onderwerp van hoofdstuk 15.

De verhouding van forumkeuze tot de art. 2, 3, 4, 5, 6 EEX-V°Nerdrag alsmede 6 bis/7 EEX-V°Nerdrag zal worden uitgediept in hoofdstuk 16. Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag bevat voorts een verwijzing naar art. 22 EEX-V° respectievelijk 16 Verdrag over de exclusieve fora. Ook de verhouding tot de exclusieve fora komt daarom aan bod. Forumkeuze kan niet worden behandeld zonder een bespreking van de verhouding tot deze bepalingen van EEX-V°Nerdrag. Tevens is plaats ingeruimd voor de onderlinge verhouding tussen uitdrukkelijke en stilzwijgende forumkeuze en de relatie tussen forumkeuze en voorlopige of bewarende maatregelen (art. 31 EEX-V°/24 Verdrag). Het arrest GasserIMJSSAT heeft bovendien aandacht gevraagd voor de verhouding tussen de regels over aanhangigheid en samenhang en forumkeuze.10 Hoofdstuk 16 wordt daarom vervolgd met een paragraaf over de relatie tussen forumkeuze, aanhangigheid en samenhang van procedures en eindigt met de verhouding tussen forumkeuze en erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke uitspraken. De verhouding van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag tot art. 63 EEX-V° c.q. I lid 2 Protocol in verband met de bescherming van partijen met woonplaats in Luxemburg blijft buiten beschouwing.11 De bescherming in art. 63 EEX-V° tegen forumkeuze ten nadele van partijen met woonplaats in Luxemburg zal verdwijnen per 1 maart 2008 (art. 63 lid 4 EEX-V°). Na de toetreding van Denemarken tot de EEX-V° heeft art. I lid 2 Protocol EEX12 in de Nederlandse praktijk nauwelijks nog betekenis, zodat ik daarom deze bepaling eveneens onbesproken laat.13 Ten tweede laat ik een bijzondere bepaling over forumkeuze gesloten door inwoners van het Verenigd Koninkrijk of Ierland buiten beschouwing.14Art. 35 Eerste Toetredingsverdrag bepaalt dat een rechtskeuze voor het Engelse en Ierse recht die voor het Eerste Toetredingsverdrag is overeengekomen, een (forum)keuze impliceert voor de Engelse c.q. Ierse gerechten. De bepaling is thans alleen nog opgenomen in art. 54 lid 3 Verdrag. Het is een uitzondering op de regel dat een rechtskeuze voor het recht van een staat niet betekent dat ook de rechter van die staat als bevoegd is aangewezen. Art. 54 lid 3 Verdrag is niet overgenomen in de EEX-V°, zodat partijen op art. 54 lid 3 Verdrag geen beroep kunnen doen in procedures die in de EG-lidstaten zijn begonnen na 1 maart 2002 (datum inwerkingtreding EEX-V°) c.q. 1 mei 2004 (voor de nieuwe EG-lidstaten) c.q. 1 juli 2007 (Denemarken15). Krachtens art. 66 EEX-V° is de EEX-V° immers van toepassing op alle rechtsvorderingen die zijn ingesteld na de inwerkingtreding van de EEX-V°. Art. 68 EEX-V° regelt de onderlinge verhouding tussen het EEX en de EEX-V°: De laatste komt met ingang van inwerkingtreding in plaats van de eerste (met uitzondering van Denemarken16). Art. 54 lid 3 Verdrag is derhalve niet meer van toepassing, indien de rechtsvordering voor een gerecht van een EG-lidstaat is ingesteld na inwerkingtreding van de EEX-V°. Bij art. 54 lid 3 Verdrag gaat het bovendien om een schriftelijke overeenkomst die dateert van vóór 1 januari 1987 wat het Verenigd Koninkrijk betreft en van vóór 1 juni 1988 wat Ierland betreft.17 Het belang voor de praktijk is daarom gering en zal verder afnemen.

In hoofdstuk 17 komen enkele algemene (processuele) beperkingen aan de beurt die in sommige gevallen de partijautonomie beperken. Zo is bepleit dat een band moet bestaan met het gekozen forum. Men vraagt zich voorts af of partijen een redelijk belang moeten kunnen aantonen bij de keuze van een gerecht (art. 8 Rv en 9 aanhef en sub a Rv). Een forumkeuze zou immers louter gemaakt kunnen zijn om procederen voor de andere partij zo moeilijk mogelijk te maken. Uit de Angelsaksische landen komt de leer van het forum non conveniens.18Op grond van de leer van het forum non conveniens kan een bevoegd gerecht onder omstandigheden toch aanleiding vinden zich niet bevoegd te achten, omdat het gerecht zich niet geschikt acht om over het geschil te oordelen. De vraag luidt derhalve of een gekozen rechter toch onbevoegd kan zijn op grond van de leer van het forum non conveniens. Het splitsen van een forumkeuze is niet uitgesloten. Partijen zouden een soort 'piek and choose' kunnen doen en daardoor de forumkeuze versnipperen. De keuze van het gerecht kan dan bijv. afhangen van de aard van het geschil of de processuele positie van partijen. Het is derhalve de vraag hoever partijen hiermee mogen gaan. Voorts komt aan bod de vraag of en op welke wijze een forumkeuze aan de redelijkheid en billijkheid dient te worden getoetst bijv. om eventueel misbruik te bestrijden.

Na dit hoofdstuk over beperkingen en voorwaarden voor forumkeuze in EEX-V°Nerdrag, het Haagse Forumkeuzeverdrag en het commune internationaal privaatrecht, bevat hoofdstuk 18 ten slotte een samenvatting en conclusie.