3.4.3 De reikwijdte van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in aanbestedingen

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn uitsluitend van toepassing op privaatrechtelijk handelen van overheden en niet tevens op dat van particulieren. Deze beperking spreekt voor zich. Daarnaast geldt nog een belangrijke beperking van de reikwijdte van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Er zijn namelijk (semi-)overheidsinstellingen die slechts voor een deel van hun werkzaamheden onderworpen zijn aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit hangt samen met het onderscheid dat de Awb maakt tussen zogenaamde a-bestuursorganen en b-bestuursorganen.

A-bestuursorganen zijn organen van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld.1 Belangrijke voorbeelden hiervan zijn de organen van de Staat, provincies, gemeenten en waterschappen.2 Maar ook het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) is een a-bestuursorgaan.3 A-bestuursorganen zijn voor al hun werkzaamheden gebonden aan de algemene beginselen van bestuur, dus ook voor privaatrechtelijk handelen. Alle verrichtingen in het kader van een aanbesteding van a-bestuursorganen, althans de rechtspersonen waartoe zij behoren, kunnen worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

B-bestuursorganen zijn ‘andere personen of colleges, met enig openbaar gezag bekleed’.4 Dit zijn (organen van) privaatrechtelijke rechtspersonen, zoals stichtingen of besloten vennootschappen, waaraan overheidstaken zijn opgedragen en publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend.5 Onder ‘met enig openbaar gezag bekleed’ wordt verstaan het beschikken over een exclusieve publiekrechtelijke bevoegdheid om eenzijdig de rechtspositie van rechtssubjecten te bepalen. Deze bevoegdheid hoeft niet op een uitdrukkelijke bepaling te berusten. Voldoende is dat de publieke taak indirect tot een grondwettelijke of wettelijke bevoegdheidstoedeling kan worden herleid.6 Het klassieke voorbeeld van een b-bestuursorgaan is de APK-erkenninghouder. 7 Personen en colleges die een b-bestuursorgaan zijn, zijn slechts bestuursorgaan voor zover zij een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefenen. Zij zijn dan ook uitsluitend bij de uitoefening van hun publiekrechtelijke bevoegdheden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden. Of een entiteit die b-bestuursorgaan is bij een aanbesteding gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, is dus afhankelijk van het antwoord op de vraag of het sluiten van de beoogde overeenkomst de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid betreft. Dat het sluiten van een overeenkomst een privaatrechtelijke rechtshandeling is, sluit niet uit dat er sprake is van de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Bestuur kan namelijk ook het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen omvatten.8 Wanneer bijvoorbeeld een b-bestuursorgaan zich van een overeenkomst bedient, terwijl zij in plaats daarvan een beschikking als bedoeld in artikel 1:3 lid 2 Awb had kunnen nemen, zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing.9 De aanschaf van goederen en diensten of het opdragen van werken betreft in de regel niet de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid.10 Daarmee wordt immers niet op basis van een exclusieve publiekrechtelijke bevoegdheid eenzijdig de rechtspositie van rechtssubjecten bepaald. Voor ziekenfondsen, die nu niet meer bestaan, is dit door de Hoge Raad bevestigd in RZG/ Comformed.11 Dit betekent dat b-bestuursorganen, althans de rechtspersonen waartoe zij behoren, in tegenstelling tot a-bestuursorganen, bij aanbestedingen niet gebonden zijn aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.