4.5 Conclusies

De Europese subsidieregelgeving die door nationale uitvoeringsorganen moet worden uitgevoerd, bestaat voornamelijk uit Europese verordeningen en Europese besluiten. Mijn vooronderstelling was dat indien voor de uitvoering van Europese subsidieregelgeving toepassing van het nationale recht niet noodzakelijk of niet mogelijk is, minder juridische problemen bestaan bij de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving, dan in het geval de Europese subsidieregelgeving wordt uitgevoerd met behulp van het nationale recht. In dat geval is het immers niet noodzakelijk om nationale wet- en regelgeving vast te stellen ter uitvoering van de Europese subsidieregelgeving. In dit hoofdstuk is bezien in hoeverre het in het kader van de uitvoering van Europese verordeningen en besluiten in algemene zin de verplichting of mogelijkheid bestaat om nationaal recht vast te stellen. Nationale uitvoeringsorganen en de wetgever zullen immers moeten beoordelen in hoeverre het instrumentarium neergelegd in de Europese subsidieregelgeving voldoende is om alle daarin neergelegde verplichtingen uit te voeren.

Europese subsidieverordeningen zijn op grond van artikel 288 VWEU verbindend in á hun onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten. Geconcludeerd is dat in het algemeen weliswaar geldt dat Europese verordeningen niet mogen worden omgezet, maar dat operationalisering in het nationale recht van Europese subsidieverordeningen in veel opzichten wel degelijk noodzakelijk is. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om het aanwijzen van nationale uitvoeringsorganen die bevoegd zijn de in de Europese verordening neergelegde bevoegdheden toe te passen. Verplichtingen die weliswaar tot de lidstaten zijn gericht maar waaraan zij enkel kunnen voldoen wanneer ook de eindontvanger van de Europese subsidie aan deze verplichtingen voldoet, moeten bovendien worden doorvertaald in de nationale subsidieverhouding. Alleen in dat geval kunnen deze verplichtingen worden ingeroepen ten laste van de eindontvanger van de Europese subsidie. In sommige gevallen kan een nationaal uitvoeringsorgaan er ook vrijwillig voor kiezen om nationaal recht ter uitvoering van een Europese subsidieverordening vast te stellen.

Indien een Europese subsidieverordening ten aanzien van bepaalde aspecten van de uitvoering van de Europese subsidieregeling geen gemeenschappelijke regels bevat, zijn nationale uitvoeringsorganen op grond van het beginsel van loyale samenwerking gehouden de formele en materiële bepalingen van nationaal recht toe te passen. In dit hoofdstuk is geconcludeerd dat het in sommige gevallen lastig is om te beoordelen of Europese gemeenschappelijke regels bestaan. Gedacht moet worden aan de verplichting voor de lidstaten om in geval van onregelmatigheden de nodige maatregelen te nemen om door misbruik of nalatigheid verloren middelen terug te vorderen. Het Hof van Justitie lijkt in het EsF-arrest te concluderen dat in dat geval de terugvordering van Europese subsidies geschiedt volgens de modaliteiten van het nationale recht. Voormelde verplichting is derhalve niet rechtstreeks toepasselijk. Er bestaat nog geen duidelijkheid over de vraag in hoeverre dit ook geldt indien een bepaling uit een Europese verordening voor de lidstaat de verplichting bevat om de noodzakelijke financiële correcties toe te passen.

In sommige gevallen is het bevoegde specifieke nationale uitvoeringsorgaan — ondanks de Unierechtelijke verplichting daartoe — in het nationale recht ten onrechte niet aangewezen. Het komt ook voor dat er wel een bevoegd nationaal uitvoeringsorgaan is, maar zijn nationale bevoegdheden niet toereikend zijn om de Europese verplichtingen uit te voeren. Het Hof van Justitie heeft de vraag of in dat geval rechtstreeks bevoegdheden kunnen worden ontleend aan een Europese subsidieverordening tot nog toe ontweken; de bevoegdheidsvraag wordt aan de nationale rechtsorde overgelaten. Ook heeft het Hof van Justitie nog geen uitspraak gedaan over de vraag in hoeverre een verplichting, die is neergelegd in een Europese subsidieverordening en is gericht tot de lidstaat, tegelijkertijd een subsidieverplichting kan inhouden voor de eindontvanger van de Europese subsidie. Indien nationale bepalingen ontbreken om Europese bevoegdheden en verplichtingen te kunnen uitvoeren, biedt het leerstuk van de conforme interpretatie slechts een beperkte oplossing.

Voor de Europese besluiten geldt dat met name is ingegaan op de besluiten van algemene strekking die zijn gericht tot de lidstaten. Geconcludeerd is dat het Hof van Justitie nog geen principieel antwoord heeft gegeven op de vraag in hoeverre in dergelijke besluiten neergelegde verplichtingen die geen beoordelingsmarge laten aan de lidstaten, rechtstreeks aan eindontvangers van de Europese subsidies kunnen worden tegengeworpen. Europese besluiten van algemene strekking die zijn gericht tot de lidstaten, maar die ook verplichtingen voor eindontvangers van de Europese subsidie in zich bergen, maken het systeem van de verstrekking van Europese subsidies onnodig gecompliceerd. Dergelijke regels zouden moeten worden neergelegd in Europese verordeningen. Onduidelijkheden over de vraag in hoeverre bepalingen uit een Europees besluit überhaupt aan eindontvangers van Europese subsidies kunnen worden tegengeworpen, worden zo weggenomen. Zolang nog sprake is van Europese besluiten van algemene strekking die zijn gericht tot de lidstaten, verdient het echter aanbeveling dat zij worden omgezet in nationaal recht. Zo kan er geen misverstand over bestaan dat de daarin opgenomen regels betekenis krijgen in de subsidieverhouding tussen het nationaal uitvoeringsorgaan en de eindontvanger van de Europese subsidie.

Uit het voorgaande volgt dat voor de uitvoering van de Europese subsidieregelingen de Europese subsidieregelgeving niet volstaat. Er is nationaal recht noodzakelijk om ervoor te zorgen dat alle daarin neergelegde verplichtingen in het kader van de nationale subsidieverhouding kunnen worden nageleefd. Het is voor de nationale wetgever en nationale uitvoeringsorganen echter beslist niet eenvoudig om te bepalen in hoeverre nationaal recht noodzakelijk is voor de implementatie van Europese subsidieverordeningen en -besluiten. Aanbevolen wordt dat daarvan bij het opstellen van Europese subsidieverordeningen en -besluiten rekenschap wordt gegeven. De vraag welke bepalingen rechtstreeks kunnen worden toegepast en voor welke bepalingen nog nationaal recht noodzakelijk is, ligt momenteel te veel op het bordje van de lidstaat. Indien het nationaal recht niet voldoet om de Europese subsidieregelgeving te vervolmaken, ontstaan complexe vraagstukken waarover veel onduidelijkheid bestaat. Enerzijds is het voor de lidstaten zaak om het nationale recht zo goed mogelijk op de Europese subsidieregelgeving te kunnen aansluiten. Anderzijds kan van hen ook niet het onmogelijke worden verwacht, indien de Europese subsidieregelgeving niet duidelijk maakt of implementatie in het nationale recht noodzakelijk is.

In dit hoofdstuk is vastgesteld dat de Europese Commissie in het kader van de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving veel Europese soft law vaststelt. Daarbij gaat het om gedragsregels die zijn vastgelegd in instrumenten waaraan als zodanig geen juridische verbindendheid is toegekend, maar die desalniettemin bepaalde (indirecte) juridische effecten kunnen hebben in de praktijk. Voor de uitvoering van de Europese subsidieregelingen zijn met name de interpretatieve en decisoire instrumenten — de zogenoemde 'administratieve soft law' — relevant. In de uitvoeringspraktijk komt aan deze soft law veel betekenis toe. In de Europese jurisprudentie is echter nog niet precies uitgekristalliseerd in welke mate Europese soft law doorwerkt in de nationale rechtsorde in het kader van de uitvoering van Europese subsidieregelingen. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat van gebondenheid sprake is, indien dit volgt uit de Europese subsidieregelgeving zelf, dan wel uit een bijzondere samenwerkingsplicht in combinatie met de instemming van de lidstaat met de desbetreffende soft law. Gelet op het belang van het beginsel van partnerschap is aannemelijk dat ook in het kader van de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving sprake is van een bijzondere samenwerkingsplicht. Voorstelbaar is dat de omstandigheid dat nationale uitvoeringsorganen in de zogenoemde comités instemmen met door de Europese Commissie voorgestelde soft law, tot de conclusie leidt dat zij daaraan zijn gebonden.

Hoewel dit nog niet door het Hof van Justitie is bevestigd, blijkt uit de uitvoeringspraktijk dat de Commissie zelf uitgaat van het 'comply, or explain'- principe. Indien afwijking van de Europese soft law niet kan worden uitgelegd, bestaat het risico dat geld aan Brussel moet worden terugbetaald. Mede gelet hierop, zijn nationale uitvoeringsorganen sterk geneigd om zich bij de uitoefening van discretionaire bevoegdheden en het interpreteren van de Europese subsidieregelgeving zoveel mogelijk aan de Europese soft law te houden. Dit heeft tot gevolg dat ook de eindontvanger van de Europese subsidie met Europese soft law wordt geconfronteerd. Dit is problematisch indien de soft law is bekendgemaakt, noch geïmplementeerd. De eindontvanger van de Europese subsidie heeft immers hierop niet kunnen anticiperen. Of de nationale rechter altijd voldoende rechtsbescherming kan bieden is twijfelachtig. Op grond van de Grimaldi-rechtspraak lijkt hij immers gehouden zoveel mogelijk rekening te houden met Europese soft law, hoewel onduidelijk is in hoeverre dit arrest ook betekenis heeft voor soft law die niet is gepubliceerd.

Voor zover nationale uitvoeringsorganen aan Europese soft law zijn gebonden, verdient het de voorkeur dat deze soft law wordt doorvertaald in de nationale subsidieverhouding. Zo kan de eindontvanger van de Europese subsidie hierop anticiperen en is het voor nationale uitvoeringsorganen eenvoudiger om de in Europese soft law neergelegde interpretatie aan de eindontvanger van de Europese subsidie tegen te werpen. Het verdraagt zich echter niet met het karakter van soft law dat zij in de nationale wet- en regelgeving wordt geïmplementeerd. Gevolg hiervan is immers dat de Europese soft law tot wet wordt verheven; iets wat juist niet de bedoeling was bij de vaststelling ervan. Geconcludeerd is dan ook dat het de voorkeur verdient dat indien een nationaal bestuursorgaan Europese soft law in aanmerking wil nemen, gelet op verplichtingen jegens de Europese Commissie, de soft law wordt omgezet in een nationale beleidsregel. Dit doet het meeste recht aan het karakter van soft law. Een nationaal uitvoeringsorgaan zou echter wel een kritische houding moeten aannemen ten opzichte van Europese soft law en niet zonder meer tot implementatie moeten overgaan. In het bijzonder moeten zij ervoor waken dat in Europese soft law geen nieuwe verplichtingen worden neergelegd, die uiteindelijk consequenties kunnen hebben voor de eindontvanger van de Europese subsidie. Dit staat immers op gespannen voet met de beginselen van legaliteit en rechtszekerheid. In dat geval moeten zij er bij de Commissie op aandringen deze verplichtingen neer te leggen in een Europese subsidieverordening.

Het zou echter de voorkeur verdienen indien het vaststellen van Europese soft law minder zou voorkomen. Allereerst zou dit kunnen worden bereikt door duidelijker Europese subsidieregelgeving vast te stellen, zodat over de interpretatie daarvan minder onduidelijkheid ontstaat. Bij de vaststelling van het pakket regelgeving voor de programmaperiode 2014-2020 hebben de EUinstellingen daarvoor alle kans. Een tweede mogelijkheid is dat de Raad en het Europees Parlement bij het vaststellen van de Europese subsidieregelgeving een toelichting zouden publiceren, waardoor meer duidelijkheid bestaat over de interpretatie en doelstellingen van deze regelgeving. Helaas bestaan geen aanwijzingen dat dergelijke toelichtingen op korte termijn het licht zullen zien. Vragen naar de doorwerking van Europese soft law in de nationale rechtsorde en de bijbehorende spanning tussen flexibiliteit enerzijds en rechtszekerheid en legaliteit anderzijds zullen dan ook actueel blijven.