Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/3.2.2:3.2.2 Lex certa

Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/3.2.2

3.2.2 Lex certa

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Geen straf zonder wet en het verbod van terugwerkende kracht

Het legaliteitsbeginsel (waaronder het lex certa-beginsel) is gecodificeerd in art. 7 EVRM, in art. 15 Internationaal Verdrag inzake Burgerrecht en Politieke Rechten (hierna: IVPBR),1 in art. 16 Grondwet,2 in art. 11 lid 2 Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (hierna: UVRM)3 en in art. 49 EU-Handvest.4 Daarnaast is het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel vastgelegd in art. 1 WvSr. Van Wijk erkent het rechtszekerheidsbeginsel voorts als onderdeel van het bestuursrechtelijke legaliteitsbeginsel.

Slechts op art. 7 EVRM wordt ingegaan, voornamelijk omdat specifiek op grond van dit artikel jurisprudentie (al lijkt slechts het hierna te bespreken arrest voorhanden) tot stand is gekomen op het gebied van lex certa in de sfeer van duale rechtshandhaving en bijbehorende forumkeuze.

Art. 7 lid 1 EVRM luidt als volgt:

“No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.”

De bepaling geeft de principes van geen straf zonder wet en het verbod van terugwerkende kracht weer en beoogt met andere woorden dat iedere straf een wettelijke basis heeft en dat geen zwaardere straf wordt opgelegd dan de straf die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Het tracht willekeurige strafoplegging te voorkomen.

Duidelijkheid van regels

Het overgrote deel van de jurisprudentie over art. 7 EVRM betreft geschillen over het genoemde principe van geen straf zonder wet en over het verbod van terugwerkende kracht. Er is echter ook wat rechtspraak over duidelijkheid van regels. Dit thema is relevant(er) voor dit onderzoek: het doel is immers te achterhalen of de regels inzake bestraffing van fiscale fraude duidelijk genoeg zijn.

Het EHRM heeft in de zaak Olsson/Zweden van 24 maart 1988 geoordeeld dat absolute precisie van regels niet haalbaar is.5 Uit de zaak Cantoni/Frankrijk van 15 november 1996 blijkt wel dat: “(…) the term ‘law’ implies qualitative requirements, including those of accessibility and foreseeability.”6Gezien het feit dat absolute precisie niet kan worden verwacht, maar er wel een bepaalde mate van kenbaarheid en voorzienbaarheid kan worden verwacht, heeft het EHRM onder andere in dit arrest een drietal handvatten gegeven voor het invullen van de criteria van kenbaarheid of voorzienbaarheid:

“the level of precision required of the domestic legislation – which cannot in any case provide for every eventuality – depends to a considerable degree on the content of the instrument considered, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed.”7

Nan analyseert de drie criteria. Ten aanzien van het criterium van ‘the content of the instrument considered’ concludeert hij dat dit geen nuttig handvat is, omdat het geen verdere invulling geeft aan de vereiste duidelijkheid. Hij schrijft:

“Natuurlijk hangt de duidelijkheid van een regel in grote mate af van ‘the text in issue’. Met het gebruik van een vage term bijvoorbeeld, zal de regel zelf naar alle waarschijnlijkheid ook in een zekere vaagheid geneveld zijn. Een tekst die kraakhelder is, zorgt veelal voor een duidelijke norm.”8

Over ‘the field the instrument is designed to cover’ schrijft hij dat het logisch is dat een regel op het ene terrein duidelijker moet zijn dan op het andere terrein. Hij vindt het – overigens zonder dit toe te lichten – begrijpelijk dat strafbepalingen op het terrein van economische delicten en ordehandhavingsregels minder duidelijk kunnen zijn.9 Tot slot gaat Nan in op het criterium van ‘the number and status of those to whom the instrument is addressed’. Van alle burgers mag tot op zekere hoogte worden verwacht dat zij zich (laten) informeren over de geldende regelgeving. Het EHRM verwacht in geval van twijfel dat men zich laat voorlichten over de strafbaarheid van bepaald gedrag, of zich van dat gedrag onthoudt. Voor personen die zich in hun handelen op iets toeleggen, zoals professionele marktdeelnemers, geldt dat des te sterker. Zij dienen zich eerder te vergewissen van de specifieke, veelal complexe regelgeving die geldt, zonodig dus door middel van advies, aldus Nan.10

Volgens Nan – en zo lijkt ook uit de aangehaalde jurisprudentie voort te vloeien – houdt het lex certa-beginsel in dat de inzichtelijkheid van het wettelijke systeem in zijn totaliteit moet worden bezien. Dat betekent dat de wettelijke regels, jurisprudentie en beleid naast elkaar kunnen worden gelegd om te bekijken of het voor een verdachte voldoende duidelijk kon zijn geweest, wat in de praktijk de consequenties van zijn daad zouden kunnen zijn.11

Duidelijkheid over toepasbare sanctiemodaliteiten

Daargelaten dat regels toegankelijk en voorzienbaar moeten zijn, is voor dit onderzoek vooral van belang de vraag of uit art. 7 EVRM volgt dat het lex certa-beginsel ook inhoudt, dat voor de burger (vooraf) duidelijk moet (kunnen) zijn wat strafbaar is en wat niet en welke straf hij maximaal riskeert, zodat hij in de gelegenheid is bewust te kiezen voor normconform gedrag. In het arrest Grioriades/Griekenland van 25 november 1997, oordeelde het EHRM als volgt:

“The Court reiterates that, according to its case-law, the relevant national law must be formulated with sufficient precision to enable the persons concerned – if need be with appropriate legal advice – to foresee, to a degree that is reasonably in the circumstances, the consequences which a given action may entail.”12

De consequenties van gedrag moeten dus inderdaad voorzienbaar zijn. Via de band van kwaliteit van wetgeving in de vorm van kenbaarheid en voorzienbaarheid, komt het EHRM ook in het arrest Kafkaris/Cyprus van 12 februari 2008 tot de conclusie dat er duidelijkheid moet bestaan over welk gedrag precies tot welke straf leidt:

“These qualitative requirements must be satisfied as regards both the definition of an offence and the penalty the offence in question carries. An individual must know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable and what penalty will be imposed for the act committed and/or omission. Furthermore, a law may still satisfy the requirement of ‘foreseeability’ where the person concerned has to take appropriate legal advice to assess, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail.”13

Kortom: een justitiabele moet kunnen voorzien welk gedrag tot welke juridische consequenties zou kunnen leiden. Wattel schrijft dat echter niet vereist is dat een delinquent ook van tevoren exact moet kunnen bepalen welke strafmodaliteit hem deelachtig zal worden als hij bepaald verboden gedrag stelt en tot welke hoogte.14 Uit het voorgaande citaat lijkt deze conclusie niet voort te vloeien, al is het de vraag hoe de betreffende passage precies moet worden geïnterpreteerd.

Een duidelijk keuzemodel?

Vast staat dat regels duidelijk moeten zijn in hun bewoordingen, dat het systeem van regels als geheel duidelijk is, en dat de consequenties van gedrag uit de regels blijken. Dat uit de voorzienbaarheidseis uit art. 7 lid 1 EVRM, zoals zojuist omschreven, kan worden afgeleid dat een duidelijk keuzemodel voor wat betreft afdoening van zaken die via duale handhavingsstelsels worden afgedaan verplicht is, ligt in het verlengde van deze eisen en blijkt concreet uit een Maltese drugszaak, waarin de gevolgen van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke aanpak behoorlijk verschilden.15

Een gevangenisstraf van vier jaar tot levenslang is aanzienlijk belastender dan een gevangenisstraf tussen de zes maanden en tien jaar, althans: vanuit de uitersten bezien. Het maakte in dit arrest kortom voor wat betreft de (mogelijke) hoogte van de sanctie zeker uit voor welke vorm van afdoening binnen dit duale stelsel zou worden gekozen. Als niet duidelijk is wanneer voor welke afdoeningsvorm wordt gekozen, terwijl de daaraan gekoppelde sanctiemodaliteiten of strafmaten verschillen, is ook op voorhand niet voorzienbaar welke sanctie de klager boven het hoofd hangt. Klager meende in dit geval te zijn benadeeld doordat hij voor het Criminal Court werd gedaagd, waardoor hem niet alleen een fiks hogere gevangenisstraf kon worden opgelegd, maar de rechter vooral ook was gebonden aan een veel hoger minimum.

Was voor klager in kwestie duidelijk dat voor strafrechtelijke afdoening zou worden gekozen? Op Malta is het het OM dat in dit geval uitmaakt of berechting zal geschieden voor de Criminal Court of voor de Court of Magistrates. Er bestond op dit punt (zie later) wel een bepaalde praktijk, maar regelgeving ontbrak; er was zelfs geen soft law in de vorm van instructies of richtlijnen. De klacht van de Maltese klager luidde dan ook als volgt:

“The applicant observed that there was uncertainty of the law since the discretion of the Attorney General had not been exercised on the basis of objective criteria established by law. Any criteria used by the Attorney General in arriving at his decision were, in any event, not published, and therefore such discretion was absolute.”16

Ofschoon de klager uitsluitend klaagde over schending van art. 6 EVRM, heeft het Hof de zaak primair beoordeeld vanuit het perspectief van art. 7 EVRM.17

Het wekt geen verbazing dat het EHRM oordeelde dat het Maltese recht op dit punt niet voldeed aan de vereiste voorzienbaarheid en ook niet voorzag in effectieve waarborgen tegen willekeurige strafoplegging. Immers was – bij gebrek aan enige vorm van regelgeving of houvast – voor klager niet te voorzien welke minimumstraf hem boven het hoofd hing, zelfs niet als klager daarvoor juridisch advies had ingewonnen. Het EHRM oordeelde dat de sanctieoplegging berustte op een louter subjectieve beslissing van de openbaar aanklager waarbij ruimte was voor willekeur, zonder procedurele waarborgen.18 De redenering van het EHRM luidde als volgt:

“While it is clear that the punishment imposed was established by law and did not exceed the limits fixed by section 120A (2) of the above-mentioned Ordinance, it remains to be determined whether the Ordinance’s qualitative requirements, particularly that of foreseeability, were satisfied, regard being had to the manner of choice of jurisdiction, as this reflected on the penalty that the offence in question carried. The Court observes that the law did not make it possible for the applicant to know which of the two punishment brackets would apply to him. As acknowledged by the Government (see paragraph 31 above), the applicant became aware of the punishment bracket applied to him only when he was charged, namely after the decision of the Attorney General determining the court where he was to be tried. While it may well be true that the Attorney General gave weight to a number of criteria before taking his decision, it is also true that any such criteria were not specified in any legislative text or made the subject of judicial clarification over the years. The law did not provide for any guidance on what would amount to a more serious offence or a less serious one (based on enumerated factors and criteria). The Constitutional Court (see paragraph 14 above) noted that there existed no guidelines which would aid the Attorney General in taking such a decision. Thus, the law did not determine with any degree of precision the circumstances in which a particular punishment bracket applied. An insoluble problem was posed by fixing different minimum penalties. The Attorney General had in effect an unfettered discretion to decide which minimum penalty would be applicable with respect to the same offence. The decision was inevitably subjective and left room for arbitrariness, particularly given the lack of procedural safeguards. Neither could such a decision be seen only or mainly in terms of abuse of power, even if, as the Government suggested without however substantiating their view, this might be subject to constitutional control (see paragraph 29 above).”19

Wat kan op grond van deze overweging tot dusver worden geconcludeerd over de visie van het EHRM ten aanzien van forumkeuze en voorzienbaarheid van sancties in duale handhavingsstelsels?

■

Er wordt een bepaalde mate van voorzienbaarheid van sancties vereist: een justitiabele moet op voorhand kunnen weten (evt. met juridische hulp20) welke sancties van toepassing kunnen zijn indien hij zich op een bepaalde manier gedraagt (lees: een wettelijke norm overschrijdt). Vooral als de sancties uiteenlopen is dit belangrijk (zoals bijvoorbeeld in dit geval: verschillende strafminima waren van toepassing).

■

Als er geen regels zijn die over de mogelijke sancties regeren, dan ligt onvoorzienbaarheid in de rede. Het is daarbij niet relevant of deze regels zijn opgenomen in een wet of blijken uit jurisprudentie21 als ze maar ergens terug te vinden zijn.

■

Het criterium van de ernst van de zaak wordt door het EHRM als zodanig niet verworpen, maar in lijn met deze eerste conclusies had dit criterium – in dit specifieke geval – beter vastgelegd (en uitgelegd) moeten worden.

Twee verschillende argumenten van Maltese regering ter verantwoording van het op Malta gehanteerde ‘systeem’ en de visie van het EHRM hierop, verdienen een nadere toelichting. Ten eerste werd door de Malteese regering het argument aangevoerd dat een lijst met criteria ten behoeve van forumkeuze op voorhand niet mogelijk zou zijn, en dat een discretionaire sfeer juist geboden is:

“They argued that this discretion was necessary given that the circumstances which enabled the identification of more serious drug-related crimes varied considerably and could not be exhaustively listed a priori. Therefore, the system allowed for the examination of cases on an individual basis rather than providing for pre-established categories (…).”22

Klager stelde zich aan de andere kant op het standpunt dat zelfs als er criteria waren geweest, deze door elke OvJ op een eigen manier zouden worden toegepast, waardoor ze altijd subjectief zouden zijn.23 Het EHRM meende:

“In consequence of the principle that laws must be of general application, the wording of statutes is not always precise. One of the standard techniques of regulation by rules is to use general categorisations as opposed to exhaustive lists. That means that many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent are vague, and their interpretation and application depend on practice. Consequently, in any system of law, however clearly drafted a legal provision may be, including a criminal law provision, there is an inevitable element of judicial interpretation. There will always be a need for elucidation of doubtful points and for adaptation to changing circumstances. Again, whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances (see Scoppola (no. 2), cited above § 100).”24

Ofwel: of nu gebruik wordt gemaakt van één criterium of van een hele lijst, vanzelfsprekend is (uiteenlopende) uitleg van woorden onvermijdelijk. Dit is geen reden om woorden dan maar niet te gebruiken.

Ten tweede meende de Maltese regering dat de OvJ de forumkeuze in dit geval beoordeeld had op grond van het criterium van de ernst van de zaak en de omstandigheden van het geval. Er zou dus wel degelijk een toetsmaatstaf op voorhand zijn geweest, waarna de juiste rechter op grond van objectieve criteria een oordeel kon geven over de strafmaat. Het EHRM oordeelt:

“The Government submitted that the Attorney General exercised his discretion to determine in which court an accused could be charged on the basis of objective criteria, after having considered the gravity and the circumstances of the case. In particular, in deciding whether the crime constituted an ordinary drug offence (to be tried before the Court of Magistrates) or a serious drug offence (to be tried before the Criminal Court) the relevant considerations included the quantity of the illicit substance involved and other relevant circumstances.”25

De Maltese regering lijkt dus te willen stellen dat – los van een eventuele codificatie ervan – toch beoordeeld is aan de hand van een objectief criterium. Zoals uit eerder gebruikte citaten blijkt, is het bestaan van een criterium volgens het EHRM niet voldoende. Het moet wel vastliggen, opdat het voorzienbaar is.26

Volgens Reijntjes laat het arrest van het EHRM zien hoe belangrijk het is dat heldere maatstaven worden geformuleerd aan de hand waarvan door autoriteiten voor een bepaalde wijze van handhaving kan worden gekozen. Meestal hebben de gehanteerde criteria in Nederlandse duale handhavingsstelsels een voldoende onderscheidend en daardoor ook voorspellend vermogen, aldus Reijntjes.27 Voor Nederland lijken de consequenties van de Maltese zaak dan ook gering. Als voorbeeld noemt hij de bepaling inzake letsel/schade in art. 2 lid 2 WAHV, waar recidive het onderscheidend criterium is, maar tegelijkertijd noemt hij art. 32 Arbeidsomstandighedenwet, waarbij het criterium van levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid de overheid al heel wat meer ruimte laat voor het voeren van beleid. Op zichzelf is daar niets mis mee, als dat beleid dan maar voldoende kenbaar is. Reijntjes geeft aan dat op dit vlak wellicht nog wel iets te verbeteren is.28

Opvallend genoeg is dit de enige zaak waarin, in het kader van art. 7 EVRM, specifiek wordt ingegaan op voorzienbaarheid van forumkeuze in een duaal handhavingsbestel. Dit verbaast enerzijds: uit het vorige hoofdstuk bleek dat er in Nederland in de loop van tijd steeds meer duale handhavingssystemen zijn bijgekomen. Anderzijds kan hieruit voorzichtig worden afgeleid dat de forumkeuze in de meeste duale handhavingsstelsels inzichtelijk is. Een andere gedachte kan zijn dat de verschillen tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening in een duaal handhavingsstelsel niet bekend zijn of als zodanig worden ervaren (al hoewel een gevangenisstraf en een geldboete toch aanzienlijk van elkaar verschillen). In dit geval zou het niet uitmaken welke keuze de autoriteiten maken.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.