3.1.1 Verandering van normen in wetgeving of rechtspraak

Een van de vele mogelijke voorbeelden van een wetswijziging die leidde tot nieuwe rechtspraak over schending van de daarbij geïntroduceerde regels biedt de herinvoering van de cautie. Toen in 1974 opnieuw de verplichting werd ingevoerd de verdachte voorafgaand aan het verhoor te wijzen op zijn zwijgrecht,1 moest bepaald worden wat het gevolg zou zijn van schending van die regel. Dit leidde tot de ontwikkeling van een bewijsuitsluitingsregel waarop uitzonderingen mogelijk waren.2

Niet alleen wetswijziging kan leiden tot nieuwe rechtspraak over vormfouten. Ook ontwikkelingen in de rechtspraak van het EHRM kunnen nieuwe strafprocessuele normen in het leven roepen of nopen tot aanpassing van de wijze waarop in het nationale recht op vormfouten wordt gereageerd. Een goed voorbeeld daarvan biedt de rechtspraak over het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor. In een aantal beslissingen versterkte het EHRM dit recht van de aangehouden verdachte en schreef het daarbij bovendien voor dat wanneer dat recht niet was nageleefd, de daaropvolgende door de verdachte afgelegde verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten.3 Deze nieuwe rechtspraak, die spoedig door de Hoge Raad is geïmplementeerd,4 is van directe invloed op de rechten waarop verdachten in de Nederlandse verhoorpraktijk aanspraak kunnen maken en op de rechtsgevolgen van vormfouten in dit verband. Zij heeft inmiddels geleid tot een uitgebreide en gedetailleerde jurisprudentie.

Een ander voorbeeld biedt de rechtspraak van het EHRM over schending van art. 8 EVRM bij de bewijsgaring. De in die rechtspraak ontwikkelde regel dat zulke schendingen niet per definitie tot bewijsuitsluiting behoeven te leiden, heeft ook zijn weg gevonden in de Nederlandse rechtspraak.5 Datzelfde geldt bijvoorbeeld ook voor de rechtspraak van het EHRM over zogenaamde positieve verplichtingen. Deze rechtspraak geeft tegenwoordig aanleiding tot een zuinige toepassing van aan berechting in de weg staande reacties op vormfouten in die gevallen waarin het recht op een eerlijk proces een dergelijke reactie niet vereist en door het te berechten feit ernstig inbreuk is gemaakt op enig door het EVRM beschermd recht van het slachtoffer. Hierop kom ik in paragraaf 8.2.4.1 terug.

Bij de hiervoor gegeven voorbeelden is het verband heel direct tussen veranderingen in de wet of in de rechtspraak van het EHRM en veranderingen in de nationale rechtspraak over het reageren op vormfouten. Dat verband kan ook minder direct zijn. Een combinatie van wettelijke of jurisprudentiële ontwikkelingen en veranderingen in de opsporingspraktijk kan tot de conclusie leiden dat intensivering of vermindering aangewezen is van de door de zittingsrechter uit oefenen controle op de rechtmatigheid van het politieoptreden of van garanties voor rechtsbescherming in het voorbereidend onderzoek. Bij de ontwikkeling van het strafproces – als uitvloeisel van het onderzoeksproject Strafvordering 2001 – waarbij dat meer in een contradictoire sleutel wordt gezet, past bijvoorbeeld minder goed dat de strafrechter ambtshalve intensief controle uitoefent op het voorbereidend onderzoek. Op de aan verweren gestelde eisen kan dit eveneens van invloed zijn. Ook kan worden gedacht aan de situatie waarin de bevoegdheid te beslissen over de toepassing van opsporingsmethoden door wetswijziging bijvoorbeeld van de OvJ wordt overgeheveld naar de hulpOvJ. Een dergelijke nieuwe regeling met een minder magistratelijke controle in de voorfase, kan vragen om een intensievere controle door de zittingsrechter.