VIII.1 Samenvatting en conclusies

Het Nederlandse vennootschapsrecht kent een instrument voor het oplossen van geschillen tussen aandeelhouders. Sinds 1 januari 1989 is de geschillenregeling opgenomen in afdeling 1 van titel 8 van boek 2 BW. Zij ziet op het beëindigen van geschillen met behulp van een door de rechter bevolen overdracht van aandelen. Dit boek omvat een integrale analyse van de wettelijke geschillenregeling naar huidig en toekomstig recht.1 Het nut van een wettelijke geschillenregeling staat mijns inziens buiten kijf.2

Er gelden enkele uitgangspunten waaraan een wettelijke geschillenregeling moet voldoen. Hierbij merk ik op dat de geschillenregeling uitdrukkelijk niet een vorm van onteigening is. Er is geen sprake van strijd met art. 14 Gw. Het gaat bij de uitstoting en de uittreding immers niet om een publiekrechtelijk handelen. In de procedure staat de schending van privaatrechtelijke belangen en normen centraal. Ik acht de vergelijking met een (civielrechtelijke) veroordeling tot ongedaanmaking van de schade daarom treffender.3 Van een ongeoorloofde inbreuk op het verdragsrechtelijke 'ongestoord genot op eigendom' van art. 1 Eerste Protocol EVRM is evenmin sprake. De geschillenregelingprocedures voldoen — ook volgens de Hoge Raad — aan het in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens neergelegde toetsingskader voor nationale regels.4

De uitgangspunten die gelden voor een door de rechter bevolen overdracht van aandelen, vloeien voort uit een belangrijke taak van het vennootschapsrecht.5 De conflicten tussen de bij de vennootschap betrokkenen moeten met het uitdenken van bevoegdheidsregels en het voorschrijven van gedragsnormen in goede banen worden geleid. In een vennootschappelijke verhouding spelen altijd meer belangen. De geschillenregelingrechter dient zich in zijn motivering rekenschap te geven van dit belangenpluralisme. De gedragsnorm komt hierbij tot uitdrukking in het (invullen van het) criterium dat voor uitstoting en uittreding geldt. Daarnaast geldt dat de gedwongen overdracht niet lichtvaardig kan geschieden. Rechtszekerheid is geboden, terwijl dit mag niet verzanden in een ellenlange procedure vol vertragende factoren. De wettelijke geschillenregeling behoort dus een goede balans te vinden voor de communicerende vaten van 'rechtszekerheid' en 'snelheid'.

Een laatste uitgangspunt is de flexibiliteit. De flexibiliteitsgedachte ligt ten grondslag aan de Flex-BV, waarmee tot uitdrukking komt dat de autonomie van de aandeelhouders meer voorop komt te staan. De uittredingsvordering biedt vervolgens bescherming aan de minderheidsaandeelhouder voor de vergaande gevolgen die flexibiliteit en de ruimte voor eigen afspraken met zich kunnen brengen. Ook voor die vordering (en de uitstoting) geldt weer flexibiliteit. Een eigen regeling voor het oplossing van geschillen gaat voor een wettelijke regeling (art. 2:337 BW).

De wettelijke geschillenregeling is naar huidig recht van toepassing op de BV en de NV met een besloten karakter (art. 2:335 lid 2 BW). De bemoeilijkte overdraagbaarheid en verkoopbaarheid van de aandelen kunnen zich bij zo'n NV, net als bij de BV, eveneens voordoen. De derde eis van art. 2:335 lid 2 sub c BW is echter onduidelijk. Er heerst discussie over het antwoord op de vraag wanneer de statuten niet toelaten dat met medewerking van de vennootschap certificaten aan toonder worden uitgegeven.

Met de invoering van de Flex-BV kan de eis van art. 2:335 lid 2 sub b BW dat de statuten van een NV een blokkeringsregeling moeten bevatten, mijns inziens vervallen. De geschillenregeling zou anders wel van toepassing zijn op een open Flex-BV zonder blokkeringsregeling, maar niet op een open NV met aandelen op naam. Uiteindelijk moet volgens mij de geschillenregeling gelden voor iedere kapitaalvennootschap waarvan de aandelen op naam niet eenvoudig (bijvoorbeeld ter beurze) verhandelbaar zijn.6

De normen voor toewijzing van een uitstotings- en uittredingsvordering zijn niet hetzelfde. Uit de jurisprudentie volgt dat de soort gedraging die tot uitstoting kan leiden (art. 2:336 lid 1 BW) eng wordt uitgelegd. Het gaat enkel om gedragingen 'in hoedanigheid van aandeelhouder'. Het wetsvoorstel Flex-BV brengt geen verruiming. Ik betreur dit. Mijn aan te leggen toets luidt: Schaadt het gedrag van de aandeelhouder het belang van de vennootschap zodanig, dat het handhaven van de aandeelhouder redelijkerwijs niet mogelijk is?7

De `hoedanigheidsrestrictie' geldt niet voor de invulling van de uittredingsnorm (art. 2:343 lid 1 BW). Ieder gedraging kan tot uittreding leiden, waarbij alle geschade rechten en belangen worden meegewogen. De gedraging behoeft — zo blijkt uit de rechtspraak — niet verwijtbaar te zijn. De eerste uittredingscategorie die uit de jurisprudentie valt te destilleren, ziet namelijk op de degradatie van de betrokkenheid van de aandeelhouder, als gevolg van gewijzigde omstandigheden. In de praktijk gaat het vaak om de minderheidsaandeelhouder die, mede door zijn ontslag als bestuurder, in een benarde positie komt te verkeren. Ik acht dit minder gelukkig. Mijns inziens moet voor de toewijzing van de uittredingsvordering de gedaagde aandeelhouder een zeker verwijt te maken zijn. De tweede en derde uittredingscategorie (verwijtbaar, onrechtmatig handelen en gedrag in strijd met vennootschapsrechtelijke regels) bevatten het element van verwijtbaarheid wel.8

De toetsingsnormen zijn mede debet aan het geringe gebruik van de wettelijke geschillenregeling. Er is volgens mij een alternatieve norm voorhanden die voor uitstoting en uittreding moet gelden. Ik kies voor toepassing van de gedragsnorm van art. 2:8 lid 1 BW. Niet iedere handeling in strijd met de in dit artikel neergelegde redelijkheid en billijkheid leidt in mijn voorstel tot gedwongen aandelenoverdracht. De schending van de gedragsnorm moet dermate ernstig ofwel 'zodanig' zijn dat de situatie niet langer houdbaar is. Rechterlijk ingrijpen is dan noodzakelijk. De vraag moet zijn: Zou een zich redelijke gedragende aandeelhouder in dezelfde omstandigheden ook zo gehandeld hebben? Ik stel voor de normen van art. 2:336 lid 1 en 2:343 lid 1 BW aan te passen.9

Bij de geschillenregelingprocedure zijn niet enkel de aandeelhouders betrokken. Het is wel altijd een aandeelhouder die de uitstotings- of uittredingsprocedure entameert. Voor art. 2:336 lid 1 BW geldt dat de eiser minimaal een derde van het geplaatste kapitaal moet verschaffen. Het is onduidelijk waarom voor deze hoge drempel is gekozen. Ik pleit er daarom voor aan te sluiten bij de in de wet opgenomen ontvankelijkheidsdrempels van tien procent voor de aan een minderheidsaandeelhouder toekomende andere bevoegdheden. Zo sluit de geschillenregeling ook beter aan bij de enquêteprocedure en wordt boek 2 BW minder een 'woud aan minimumgrenzen'.

Ik suggereer voorts de overdracht van convertibles in een uitstotingsprocedure mogelijk te maken, om te voorkomen dat een uitgestoten aandeelhouder na conversie weer een verstoorde verhouding in het leven kan roepen.

De uittredingsprocedure kent — mijns inziens terecht — geen kapitaalsvereiste als ontvankelijkheidsdrempel. Iedere beknelde minderheidsaandeelhouder mag met de procedure van art. 2:343 BW een einde maken aan zijn benarde positie.10

De gedagvaarde buitenlandse aandeelhouder kan de competentie van de Nederlandse rechter betwisten. Om mogelijke jurisdictiegeschillen te vermijden, zie ik goede gronden de geschillenregeling onder de exclusieve bevoegdheidsbepaling van art. 22 sub 2 EEX-Vo te scharen. De Nederlandse rechter is dan, als rechter van de woonplaats van de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden, bevoegd van de vordering kennis te nemen. Omdat het Hof van Justitie EG op dit punt nog geen duidelijkheid heeft verschaft, is het echter raadzaam een forumkeuze in de statuten van de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden, op te nemen.11

De vennootschap heeft in de huidige wettelijke geschillenregeling slechts een bijrol. Zij kan worden veroordeeld in de kosten van het deskundigenbericht (art. 2:340 lid 1 BW) en fungeert ex art. 997a Rv als doorgeefluik van diverse procesrechtelijke stukken voor de aandeelhouders die niet in de procedure zijn betrokken. Tot slot speelt de vennootschap een rol bij de stagnerende levering van de aandelen (art. 2:341 lid 4 en 2:343 lid 6 BW).

Een vennootschap die eigen aandelen houdt, mag de uitstotingsvordering niet zelf instellen (art. 2:336 lid 2 BW). Het motief dat zij geen hinder ondervindt omdat zij stemrecht ontbeert, overtuigt niet. Het gaat bij de uitstoting immers om het geschade belang van de vennootschap. Indien de norm niet wordt aangepast in de door mij bepleite zin, dan zie ik niet goed waarom de vennootschap niet mag uitstoten. De oplossing die ik voorsta bestaat uit de wijziging van de norm (`zodanige strijd met art. 2:8 lid 1 BW') én het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de vennootschap.12 Zo krijgt zij een middel om een halt toe te roepen aan de wantoestanden.13

In de huidige wettelijke geschillenregeling kan de uittredingsvordering niet tegen de vennootschap worden ingesteld. In het wetsvoorstel Flex-BV komt hier verandering in en kan de gedaagde vennootschap worden veroordeeld tot de overname van de aandelen. De inkoopbepalingen (art. 2:98 BW (NV) en 207 Wv Flex-BV) die grotendeels in acht moeten worden genomen, brengen echter veel onduidelijkheid met zich. De lap tekst in art. 343 lid 1 Wv Flex-BV schept verwarring. Mijns inziens doorbreekt een rechterlijk uittredingsvonnis een statutaire bepaling die de inkoop uitsluit, al wijst de wettekst van art. 343 lid 1 Wv Flex-BV in een andere richting. Ook moet de rechter zelf de uitkomst van de niet eenvoudige betalingstest van art. 207 lid 2 Wv Flex-BV beoordelen. Ik stel voor de inkooprestricties in een apart artikellid op te nemen en de statutaire restricties terzijde te stellen.14

Naast de aandeelhouders en de vennootschap zijn er soms ook andere betrokkenen in een procedure van de wettelijke geschillenregeling. De pandhouder en de vruchtgebruiker kunnen in diverse hoedanigheden ten tonele verschijnen. Ten eerste kan de vordering van art. 2:342 BW tegen zo'n beperkt gerechtigde worden ingesteld, indien hij met zijn stemgedrag het belang van de vennootschap zodanig schaadt, dat dit in redelijkheid niet langer kan worden geduld. Dit artikel heeft geen praktisch nut. Het voorziet niet in een behoefte. Procedures zijn tot op heden niet gevoerd. De vordering van art. 2:342 BW kan mijns inziens worden afgeschaft.15 Daarnaast is het denkbaar dat het pandrecht of het vruchtgebruik rust op de aandelen die voorwerp zijn van de overdracht. Het beperkt recht volgt zo het aandeel. Meer of andere bescherming is voor de pandhouder of vruchtgebruiker niet nodig.16

Aan de certificaathouder en de aandeelhouder ten titel van beheer (vaak een stichting administratiekantoor) is in de wet eveneens gedacht. Het uitgangspunt is dat certificering de toepassing van de geschillenregeling niet onmogelijk mag maken. De regeling is echter verre van eenvoudig. Ik stel daarom voor de positie van de certificaathouder en de aandeelhouder ten titel van beheer te verduidelijken in een apart wetsartikel. Tevens ben ik van mening dat de bewilligde certificaathouder de bevoegdheid moet krijgen om de uitstotings- of uittredingsvordering in te stellen.17

Voor de waardering van de aandelen geldt dat de wettekst voorschrijft dat een deskundigenbericht nodig is (art. 2:339 lid 1 BW). In zijn Hoffmann-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de deskundigenbenoeming niet langer verplicht is. Indien uit de statuten de waarde onmiskenbaar blijkt, blijft een deskundigenbericht achterwege. Mijns inziens kan deze regel voor het huidig recht extensief worden uitgelegd. Niet alleen de statuten, maar ook aandeelhoudersovereenkomst kan een prijs of prijsbepalingsregeling bevatten. In het wetsvoorstel Flex-BV wordt de Hoffmann-regel in de door mij geduide extensieve zin gecodificeerd.18

Vindt er wel een benoeming plaats, dan moet de deskundige zijn taak 'naar beste weten' vervullen. De OK heeft de taakopvatting gepreciseerd in haar uitspraak in de zaak Hooymans. De deskundige moet gemotiveerd en concreet aangeven op welke wijze hij tot zijn oordeel komt. Hij moet zich rekenschap geven van de door hem gebruikte waarderingsmethode. Ik vind dat deze norm als standaardnorm — naast art. 198 Rv — voor iedere deskundige in de wettelijke geschillenregeling heeft te gelden.

De deskundige heeft tevens de bevoegdheden van art. 2:351 en 2:352 BW uit het enquêterecht. Het is mijns inziens nodig te verduidelijken op welke wijze de deskundige een beroep op deze informatievergaringsbepalingen kan doen. Hij behoort een verzoekschrift te richten aan de rechter van de instantie waar op dat moment het geding aanhangig is. Ook moet volgens mij de bevoegdheid van art. 2:352a BW worden toegevoegd.19

De waardering van de aandelen kent twee belangrijke componenten.20 De eerste component is de rekenmethode. Het hangt van de aard van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming af, welke rekenmethode tot de juiste prijs leidt. De tweede component is de datum waartegen de aandelen worden gewaardeerd, ofwel de peildatum. Uit de jurisprudentie blijkt dat een flexibele peildatum niet wordt gehanteerd. Ook het wetsvoorstel Flex-BV gaat enkel uit van de waardering op het moment zo dicht mogelijk bij de overdracht. Ik vind dit een gemiste kans. Met een flexibele peildatum kunnen samenhangende procedures (zoals een schadevergoedingsvordering) worden voorkomen.

Mijn voorstel is als standaardpeildatum uit te gaan van de thans gehanteerde peildatum. De partijen mogen een eigen peildatum in het verleden of in de toekomst overeenkomen. De grens in de toekomst is dan de datum van het eindvonnis. Overigens ben ik van mening dat dit, gezien de vrijheid die art. 2:337 BW biedt, ook naar huidig recht reeds mogelijk is. De rechter mag in mijn voorstel afwijken van de standaardpeildatum, maar dan dient hij zijn keuze te motiveren.21

De procedure voor levering en betaling van de aandelen is te gecompliceerd.22Ik zie geen goede gronden voor het verplicht volgen van de statutaire aanbiedingsregeling. Dit klemt te meer nu de verplichte blokkeringsregeling bij de Flex-BV verdwijnt. Ik bepleit schrapping van art. 2:341 lid 2 en 3 BW en van art. 2:343 lid 4 en 5 BW. Voorts is de regel voor de weigerachtige houding van de leverende aandeelhouder (art. 2:341 lid 4 en 5 en 2:343 lid 6 en 7 BW) nodeloos omslachtig. Een constituerend vonnis lijkt mij voldoende. Tot slot is de extra verzoekschrift-procedure van art. 2:341 lid 7 en 2:343 lid 9 BW overbodig. Het dient de duidelijkheid indien de wettelijke leveringsbepalingen in de door mij voorgestelde zin worden aangepast, geschrapt en verduidelijkt.

De belangrijkste reden waarom in de praktijk zo weinig gebruik wordt gemaakt van de uitstoting of uittreding, is de lange duur van de procedure. De dagvaardingsprocedure van de wettelijke geschillenregeling is ingewikkeld. Aanpassing en vereenvoudiging van de procesrechtelijke regels is noodzakelijk om de geschillen-regeling adequaat te laten functioneren.

Primair pleit ik (samen met veel andere schrijvers) voor een verzoekschrift-procedure bij de OK als eerste en enige feitelijke instantie. Deze procedure heeft als voordeel dat de positie van de vennootschap niet langer onduidelijk is, omdat de wet haar dan als belanghebbende aanmerkt. Incidentele vorderingen tot vrijwaring, voeging of tussenkomst zijn van de baan. De verzoekende aandeelhouder moet in zijn verzoekschrift alle namen en adressen van de aandeelhouders en ook van de vennootschap vermelden.23

Blijft de dagvaardingsprocedure, dan is vereenvoudiging onvermijdelijk. In plaats van de huidige twee feitelijke instanties, is één feitelijke instantie in verband met de gewenste snelle uitweg voldoende. Ook hier pleit ik voor aanwijzing van de OK als bevoegde rechter. Uiteraard blijft wel de weg van cassatie openstaan.

De geschillenregeling bestaat nu uit twee fases. Eerst beslist de rechter over al of niet toewijzen van de vordering (het eerste vonnis). De tweede fase ziet op de prijs van de aandelen. Het tweede vonnis bevat (na een deskundigenbericht) het bevel tot overdracht tegen de vastgestelde prijs. De huidige wettelijke geschillenregeling vereist dat de beide vonnissen onherroepelijk moeten zijn. De uitvoerbaarheid bij voorraad is niet toegestaan. Omdat dit tot onnodige vertraging leidt, juich ik de regeling in het wetsvoorstel Flex-BV op dit punt toe. Voor alle vonnissen in de nieuwe regeling geldt dat uitvoerbaar bij voorraadverklaring toegestaan is. Art. 341a (jo. 343b) Wv Flex-BV bevat een afgewogen regeling voor de gevolgen van een vernietigd vonnis waaraan reeds gehoor was gegeven. Tussentijds beroep van het eerste vonnis is bovendien in art. 339 lid 1 Wv Flex-BV in beginsel uitgesloten. In het wetsvoorstel Flex-BV luidt de dubbele veroordeling overigens niet identiek. De herschrijving van art. 340 lid 3 Wv Flex-BV (in de zin van art. 343 lid 5 Wv FlexBV) is geboden.24

Tot slot blijkt dat de aparte procesrechtelijke regels van de huidige wettelijke geschillenregeling eerder voor verwarring en verkeerde proceshandelingen zorgen, dan voor verduidelijking en versnelling.25Ik bepleit zo veel mogelijk aansluiting bij de regels van commuun burgerlijk procesrecht. Zo kan de bepaling dat de rechter een schikking mag beproeven (art. 2:336 lid 4 BW) worden geschrapt. Met het treffen van de onmiddellijke voorziening van art. 223 Rv kan hetzelfde resultaat worden bereikt als de schorsing van het stemrecht van art. 2:339 lid 2 BW. In het wetsvoorstel Flex-BV wordt gelukkig een verwijzing naar art. 223 Rv opgenomen. De overbodige procedure van art. 2:341 lid 7 BW die na de invoering van het wetsvoorstel Flex-BV blijft bestaan, vervolledigt het te schrappen drietal. Omwille van de duidelijkheid vind ik dat de procesrechtelijke regels niet zoals nu (en ook na de invoering van het wetsvoorstel Flex-BV) her en der in de wet gezocht moeten worden. Een groepering geeft een beter overzicht. De bepalingen uit art. 997a Rv zien enkel op de geschillenregeling en horen dus ook in de eerste afdeling van titel 8 boek 2 BW thuis.

Ik concludeer dat het wetsvoorstel Flex-BV met de procesrechtelijke aanpassingen helaas niet de noodzakelijke verbeteringen ter versnelling van de procedure brengt. De procedure blijft een dagvaardingsprocedure in twee instanties. Een aantal procesrechtelijke voetangels en klemmen is ten onrechte niet uit de weg geruimd. Dit is een gemiste kans.

Omdat de geschillenregeling in de praktijk niet de gewenste (snelle) uitkomst biedt voor geschillen tussen partijen, kunnen de aandeelhouders voor alternatieve procedures kiezen. Een eerste optie is een eigen regeling, opgenomen in de statuten of in een overeenkomst.26 Indien zo'n regeling voorhanden is, dan is de wettelijke geschillenregeling ex art. 2:337 BW subsidiair van aard. Het wetsartikel is onduidelijk en kan beter worden geherformuleerd. De variaties in de eigen regeling kunnen zowel materieel als formeel van aard zijn. De aandeelhouders mogen ook kiezen voor arbitrage. De geschillenregeling kan als gehele regeling toepasbaar zijn in een arbitrageprocedure, maar een eigen regeling die leidt tot een door een arbiter bevolen aandelenoverdracht is eveneens bestaanbaar.27

Uit onderzoek blijkt dat de aandeelhouders in de praktijk vaak kiezen voor het enquêterecht om te trachten hun geschillen te beslechten. Een enquêteprocedure leidt helaas niet tot een definitieve oplossing. De OK kan slechts de overdracht van de aandelen ten titel van beheer (art. 2:356 sub e BW) bevelen, in afwachting van de uitkomst van een gestarte uitstotings- of uittredingsprocedure. Zo'n dubbele procedure is ongewenst. Ik pleit ervoor de gedwongen aandelenoverdracht als definitieve voorziening in art. 2:356 BW op te nemen. De definitieve aard van de overdracht vraagt wel om extra (procedurele) waarborgen.28

Ook de analoge toepassing van de geschillenregeling in een kort geding-procedure is een mogelijkheid. De voorziening van art. 254 Rv kan een bevel tot gedwongen overdracht van de aandelen behelzen, mits aan een elftal voorwaarden is voldaan.29

Naast deze alternatieven kan samenloop van een uitstotings- of uittredingsprocedure met een schadevergoedingsvordering voorkomen. De gedragingen van de aandeelhouder zijn in zo'n geval tevens onrechtmatig van aard (in de zin van art. 6:162 BW). Bij uittreding kan onder bijzondere omstandigheden sprake zijn van een uitzondering op de regel dat de afgeleide schade in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komt.

In het wetsvoorstel Flex-BV worden de procedurele aspecten van de samenlopende vorderingen gestroomlijnd. De behandeling is geconcentreerd bij dezelfde rechterlijke instanties. Een andere en naar mijn mening aantrekkelijkere optie is de keuze voor het hanteren van een flexibele peildatum.30

Mijn conclusie is dat de geschillenregeling om diverse redenen niet de regeling is waarmee de aandeelhouders in de praktijk een zorgvuldige en snelle oplossing van hun geschil verkrijgen. De voorhanden alternatieven bieden uiteindelijk ook niet het gewenste resultaat. De wettelijke geschillenregeling moet — wil zij een bruikbaar instrument bieden — op diverse onderdelen worden aangepast. Deze conclusie treft ook de voorgestelde wijzigingen in het wetsvoorstel Flex-BV. Op een enkel onderdeel na, zoals de mogelijkheid het vonnis uitvoer bij voorraad te verklaren, wordt de nodeloze vertraging van de procedure weliswaar verminderd, maar er is méér nodig. Ik voorspel dat de populariteit van de wettelijke geschillenregeling na de invoering van het wetsvoorstel Flex-BV niet stijgt. De uitstoting en de uittreding zijn en blijven geen goed gereedschap voor de geschillen tussen de aandeelhouders.