5.6.3 Amsterdam AB 1915: bindend advies

Voor uitgiften onder toepassing van de AB 1915 geldt dat de canon na afloop van het eerste tijdvak van 75 jaar wordt vastgesteld door deskundigen.1 Dat betekent dat er sprake is van de vorm van bindend advies die een ontbrekend element in de rechtsverhouding aanvult. De motiveringseis op grond van art. 7:904 BW is dan minder strikt, maar daar staat tegenover dat de AB 1915 zelf motivering van het advies voorschrijven. Indien de deskundigen hun advies onvoldoende of niet motiveren dient het advies te worden vernietigd.

In een zaak waarover de rechtbank Amsterdam in 1999 oordeelde hadden drie deskundigen een bindend advies uitgebracht over de herziening van de erfpachtcanon volgens de AB 1915 en volgens de AB 1994, naar keuze van de erfpachter.2 De rechtbank geeft een uitvoerig citaat van dit advies weer, zowel ten aanzien van de vastgestelde grondwaarde als ten aanzien van het te hanteren canonpercentage. De actuele grondwaarde was getaxeerd op f 2.450.000,- met inachtneming van zeven factoren, te weten: (i) het bouwjaar van de opstallen (ii) de gebruiksmogelijkheden volgens de vestigingsakte (iii) de ligging, grootte en (deels gewijzigde) bestemming van het perceel (iv) de gemiddelde bouwkundige kwaliteit van de opstallen (v) het prijspeil van vergelijkbare onroerende zaken (vi) de rente op de kapitaalmarkt en (vii) de specifieke functie, eigenschappen en rendement van op lange termijn in grond belegd kapitaal. Het canonpercentage werd vastgesteld op 6,2% van de grondwaarde. De canon op grond van de AB 1915 bedroeg f 151.900,- en de canon op grond van de AB 1994 bedroeg f 132.100,-. De erfpachter koos onder protest voor de door de deskundigen vastgestelde canon op basis van de AB 1994, maar voerde in rechte bezwaren aan tegen zowel de grondwaarde als het canonpercentage zoals vastgesteld door de deskundigen. Ten aanzien van de grondwaarde hadden de deskundigen geen acht mogen slaan op de aard en omvang van de door de erfpachter aangebrachte opstallen, met name ‘het bouwjaar van de huidige opstallen, de gemiddelde bouwkundige kwaliteit van de opstallen aanwezig op de in erfpacht uitgegeven gronden in het desbetreffende bouwblok, (in dit geval waarschijnlijk uitsluitend de door de erfpachter gebouwde villa’s) en de mate waarin de grond is bebouwd’, hadden buiten beschouwing moeten blijven.3 De rechtbank honoreert dit gemotiveerde betoog van de erfpachter:

De AB 1915 bevatten geen instructies voor de deskundigen, het is aan hen zelf te bepalen hoe zij de herziene canon berekenen. De rechtbank sluit aan bij wat gebruikelijk was, de taxatie van de grond zonder de opstallen, maar die grondslag blijkt niet uit de uitspraak. Ook in de bepaling van het rentepercentage staat het de deskundigen vrij hun eigen inzichten te volgen. De erfpachter vond de canon echter onredelijk hoog, mede omdat deze volgens de AB 1994 vijfjaarlijks zou worden geïndexeerd. Het canonpercentage zou naar zijn mening één procent moeten bedragen:

De rechtbank stelde vast dat uit het taxatierapport niet duidelijk was gebleken of de deskundigen rekening ermee hadden gehouden dat het om voortdurende erfpacht ging. De gemeente had vervolgens een nader bericht van deskundigen in het geding gebracht, waarin de deskundigen hun taxatie van de grondwaarde en hun keuze voor het canonpercentage nader toelichtten en handhaafden. Hieruit bleek dat de factoren waartegen de erfpachter bezwaar had een minder belangrijke rol hadden gespeeld zodat de stelling van de erfpachter dat de toepassing van de genoemde factoren onredelijk en onbillijk voor hem uitpakte was ontzenuwd, de kwaliteit van de opstallen had geen doorslaggevende rol gespeeld in de taxatie. Het bindend advies was voldoende gemotiveerd en hoefde niet vernietigd te worden.6 Partijen hadden zelf ingestemd met advies van deskundigen:

Dat partijen zelf gekozen hebben voor bindend advies door deskundigen en zich bij voorbaat hebben neergelegd bij de door die deskundigen bepaalde herziene canon is in beginsel juist, maar deze procedure werkt in de praktijk in het nadeel van de erfpachter. Een erfpachter die een perceel grond van de gemeente Amsterdam wil gaan gebruiken heeft de keuze de algemene erfpachtvoorwaarden te aanvaarden of zich elders te vestigen. Hij kan geen invloed uitoefenen op de inhoud van de algemene erfpachtvoorwaarden, deze worden eenzijdig door de raad van de gemeente vastgesteld. Met dezelfde redenering, het oordeel van de deskundigen is leidend, verwierp de rechtbank het beroep van de erfpachter op EG-recht. De stelling dat de gemeente als erfverpachter misbruik had gemaakt van haar monopoliepositie hield geen stand omdat de gemeente geen invloed had kunnen uitoefenen op de taxatie door de deskundigen. Naar het oordeel van de rechtbank waren zowel de grondwaarde als het canonpercentage in het aanvullende deskundigenrapport afdoende gemotiveerd zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar was de erfpachter daaraan te houden. Dat deskundigen in de Zandvoortse zaak een andere methode voor canonherziening hadden gehanteerd dan in deze Amsterdamse zaak betekende nog niet dat er in alle gevallen dezelfde, vaste methode voor canonherziening toegepast diende te worden. De contractvrijheid en het eigen inzicht van de ingeschakelde deskundigen stond daaraan in de weg. Wat niet wegneemt dat ten aanzien van de tamelijk gestandaardiseerde Amsterdamse erfpachtrechten wel sprake kan zijn van uniformiteit bij canonherziening, zeker bij toepassing van dezelfde algemene erfpachtvoorwaarden. Ook in deze zaak staat de wijze waarop de gemeente als erfverpachter gebruikmaakt van haar bevoegdheid de canon bij het einde van een tijdvak te herzien ter discussie en niet de bevoegdheid zelf. De zaak illustreert dat daarbij een groot aantal variabelen een rol kan spelen.

Op 3 mei 2000 oordeelde de rechtbank Amsterdam over twee erfpachtrechten waarop eveneens de AB 1915 van toepassing waren. In geschil was de canonherziening bij het einde van het eerste tijdvak van 75 jaar en opnieuw werd het oordeel uitvoerig gemotiveerd, met name aan de hand van de totstandkomingsgeschiedenis van de AB 1915.8 De erfpachter in deze zaak was een besloten vennootschap en het recht maakte onderdeel uit van een bouwblok waarvan voor alle erfpachtrechten gelijktijdig een canonherziening werd vastgesteld. De gemeente had regels opgesteld voor het aanwijzen van deskundigen namens de erfpachters uit het hele blok. Omdat de erfpachters van het bouwblok niet in meerderheid een bepaalde deskundige aanwezen benoemde de gemeente zelf de tweede en derde deskundigen. Dat was tegen de afspraken. De rechtbank stelde op grond van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6 AB 1915 opnieuw vast dat het deskundigenoordeel moet worden beschouwd als een vaststellingsovereenkomst met het karakter van een bindend advies door derden.9 Het toetsingskader voor de rechter vormt dan art. 7:904 BW, de beslissing van de deskundigen is alleen aantastbaar als gebondenheid daaraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal zijn. Omdat de benoeming van de deskundigen niet volgens de regels was verlopen was hun onafhankelijkheid niet gewaarborgd en had de erfpachter naar het oordeel van de rechtbank terecht bezwaar gemaakt tegen de wijze van benoeming van de deskundigen door de gemeente. Daarbij was het geen excuus dat het in dit geval om een bouwblok ging:

In dit geval was het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente de erfpachter hield aan de taxatie door drie aldus buiten de erfpachter om eenzijdig door de gemeente benoemde deskundigen.

De erfpachter moest in de gelegenheid worden gesteld een deskundige aan te wijzen, die samen met de door de gemeente aangewezen deskundige en de door hen aan te wijzen derde deskundige een nieuw advies moesten uitbrengen. De rechtbank stelde bij toetsing van het bindend advies voorop dat met de canonherziening einde tijdvak, door de gemeente afgekort tot CHET, bedoeld was om de eventuele waardevermeerdering van de grond in de eerste periode van 75 jaar door middel van canonherziening aan de gemeenschap te doen toekomen. Dit was een politiek uitgangspunt dat een sterke verhoging van de canon met zich kon brengen. Daar kon de rechtbank niet aan af doen:

De grondwaarde was gebaseerd op acht factoren, te weten: (i) de gebruiksmogelijkheden volgens de vestigingsakte (ii) de ligging, grootte en bestemming van de onroerende zaak die bestond uit winkel met magazijn en kantoren en 6 bovenwoningen (iii) de mate waarin het perceel was bebouwd (iv) de gemiddelde kwaliteit van de opstallen, (v) het prijspeil van onroerend goed (vi) de op de kapitaalmarkt geldende rente (vii) de specifieke functie, eigenschappen en rendement van op lange termijn in grond belegd kapitaal en (viii) de conversie naar de AB 1966. Het canonpercentage werd vastgesteld op 5,7%. De rechtbank gaf de erfpachter gelijk dat de taxatie op diverse punten onvoldoende inzicht gaf in de toegepaste methodiek, de gehanteerde uitgangspunten en waarderingsfactoren en dus onvoldoende gemotiveerd was:

De rechtbank gaf nauwkeurig aan op welke punten het nieuwe advies duidelijkheid moest verschaffen en stelde de deskundigen in de gelegenheid de ontbrekende motivering te verschaffen. In een tweede zaak die door de rechtbank werd beslist op dezelfde dag was eveneens sprake van een bouwblok waarvoor gelijktijdig de canon werd herzien aan de hand van de AB 1915.14 In dit geval wees een meerderheid van de erfpachters dezelfde deskundige aan, maar weigerden zij de door de deskundigen vastgestelde herziene canon te betalen. De rechtbank toetste het bindend advies aan de maatstaven zoals hierboven genoemd en kwam tot het oordeel dat het deskundigenrapport niet voldeed aan de eisen. Het advies voldeed niet aan de eis dat het:

Er diende een aanvullend en gemotiveerd advies te komen waarvoor de rechtbank instructies aan de deskundigen meegaf, net als in de hiervoor behandelde zaak.

Er moet nog een derde erfpachtzaak zijn behandeld door de rechtbank Amsterdam op 3 mei 2000, want een eindvonnis uit 2001 vormde een vervolg op een vergelijkbare zaak als de twee hierboven behandelde zaken.16 De gemeente had in dit geval een nader advies van deskundigen in het geding gebracht op instructie van de rechtbank. De erfpachter had op het nader advies mogen reageren, maar de deskundigen hadden geweigerd met de erfpachter in discussie te gaan ondanks de instructies van de rechtbank dat de deskundigen antwoord dienden te geven op de vragen van de erfpachters. De rechtbank wees op het belang van dit fundamentele beginsel van procesrecht, het beginsel van hoor en wederhoor, en was van oordeel dat dit beginsel bij het nadere advies niet in acht was genomen zodat de erfpachter zijn standpunt over het nadere advies niet naar voren had kunnen brengen en daarmee ook geen rekening was gehouden. De erfpachter was daardoor zodanig benadeeld dat gebondenheid aan het nadere advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was en de rechtbank de vordering van de gemeente afwees. De Hoge Raad gaf in een arrest van 20 mei 2005 in dezelfde zaak een oordeel over de toetsing van bindend advies.17 De overwegingen van het hof waartegen het cassatieberoep zich richtte luidden als volgt:

De Hoge Raad stelt naar aanleiding van de grieven van de gemeente de kaders voor de toetsing van bindend advies vast. Daarbij is relevant of er door een gebrek in de totstandkoming van het bindend advies nadeel is geleden.19

Daarna wordt de aard van het bindend advies nader toegelicht en rijst de vraag welke motiveringseisen aan het advies gesteld mogen worden. Dat aan een zuiver bindend advies geen motiveringseisen worden gesteld is onjuist:

De deskundigen dienden in dit geval hun bindend advies te motiveren. In het algemeen geldt dat indien het advies het karakter van rechtspraak heeft aan die motivering strengere eisen worden gesteld dan wanneer het advies een ontbrekend element in de rechtsverhouding vaststelt. Volgens de AB 1915, dus in de verhouding tussen partijen, is een gemotiveerd advies vereist, mede vanwege het feit dat de canon voor de volgende vijftig jaar zal gelden en de verhoging van de canon aanzienlijk kan zijn. De rechter die het bindend advies toetst op de voet van art. 7:904 BW dient in zijn toetsing te betrekken of de erfpachter door een gebrek in het advies nadeel heeft geleden.

De procedure die de Nederlandse Vereniging van Erfpachters namens haar Amsterdamse leden en samen met negen erfpachters uit hetzelfde bouwblok aanspande tegen de gemeente Amsterdam stuurde eveneens aan op vernietiging van bindende adviezen van deskundigen in het kader van de canonherziening einde termijn onder de AB 1915.21 De deskundigen hadden bij bindend advies de canon opnieuw vastgesteld op basis van de waarde van het perceel afgeleid uit een vergelijking met transacties van andere erfpachtpercelen, de kwalitatieve beoordeling van het bouwblok en de bestemming woonhuis. Op dat bedrag was een depreciatie van veertig procent toegepast wegens bebouwing en in gebruik zijn. Verder bedroeg de waarde van de grond van het erfpachtperceel 22% van de waarde van de hele onroerende zaak, naar intuïtief inzicht. Het canonpercentage bedroeg 3,9%, conform het advies van de Makelaarsvereniging Amsterdam (MVA). Op het volgende tijdvak zouden de AB 1994 van toepassing worden. De erfpachters waren het niet eens met de wijze waarop de grondwaarde werd vastgesteld.

De rechtbank nam tot uitgangspunt bij de canonherziening na 75 jaar dat de waardevermeerdering van de grond via de verhoogde canon aan de gemeente als erfverpachter zou toekomen en dat het aan de deskundigen was om te bepalen hoe zij tot hun resultaat kwamen. De door de deskundigen gekozen uitgangspunten en berekeningsmethoden van het bindend advies konden op grond van art. 7:904 BW door de rechtbank alleen marginaal worden getoetst. De opdracht aan de deskundigen was om een onbepaald element in de rechtsverhouding van partijen vast te stellen en op grond van art. 6 lid 2 AB 1915 dienden zij dat advies te motiveren.22 De marginale toetsing van de rechtbank bleef beperkt tot de motivering van de door de deskundigen gekozen uitgangspunten, maatstaven en rekenmethodes:

De rechtbank was van oordeel dat nagenoeg elk inzicht ontbrak in de door de deskundigen gehanteerde uitgangspunten en maatstaven en dat dat wel mocht worden verwacht bij adviezen die de canon voor vijftig jaar vaststelden op een aanzienlijk hoger bedrag:

De rechtbank oordeelde dat gebondenheid aan de bindend adviezen in verband met de inhoud en de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was en dat de bindende adviezen vernietigbaar waren. De rechtbank stelde hiermee zware eisen aan de motivering in de zin van art. 6 AB 1915, mede vanwege het feit dat de erfpachter vijftig jaar aan de herziene canon gebonden zou zijn. Deskundigen dienden hun bindend advies op een concrete wijze te motiveren zodat voor de erfpachter van een bepaald perceel duidelijk werd welke factoren in dit speciale geval waren meegewogen en welke betekenis daaraan toegekend mocht worden. Annotator Jaarsma wijst in zijn noot op de asymmetrie die de rechtsverhouding tussen partijen kenmerkt.25 De ontbrekende motivering van een bindend advies vormt met name een knelpunt voor de erfverpachter.

Het arrest Honnebier uit 2005 loste niet alle kwesties omtrent bindende adviezen op.26 In een zaak waarover de rechtbank Amsterdam in 2013 oordeelde was een van de erfpachters, een vereniging, het niet eens met de door ‘een groot deel’ van het bouwblok aangewezen deskundige namens de erfpachters en weigerde zij de door de deskundigen vastgestelde canonherziening te betalen en mee te werken aan het opstellen van de wijzigingsakte.27 Deze erfpachtster deed vergeefs een beroep op het hierboven behandelde vonnis van 3 mei 2000 in de zaak waarin de erfpachters niet in meerderheid een deskundige hadden aangewezen.28 De erfverpachtster beriep zich op het besluit omtrent de benoeming van deskundigen bij bouwblokken en op een vermoedelijk niet gepubliceerd arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 september 2009 waarbij het hof had geoordeeld dat het geoorloofd was dat de benoemde deskundigen voor één heel bouwblok de canon bepaalden.29 De erfpachtster stelde dat de procedure in dit geval niet correct was gevolgd omdat er geen meerderheid van vijftig procent was die de persoon van deskundige A had gekozen en dat de gemeente had nagelaten een rappelbrief te sturen. Daarnaast was na het advies onvoldoende hoor en wederhoor toegepast en was het advies later herzien zonder overleg met de erfpachters. De rechtbank oordeelde dat de bezwaren van de erfpachtster tegen de totstandkomingprocedure van het deskundigenadvies niet terecht waren, maar dat de procedures wel correct moesten worden gevolgd:

De rechtbank overwoog onder verwijzing naar het arrest in de zaak Honnebier31 dat de erfpachtster niet in haar belangen was geschaad door de overige procedurefouten en stelde de gemeente in de gelegenheid te bewijzen dat A was benoemd tot deskundige door een meerderheid van de erfpachters in het bouwblok zoals voorgeschreven in het besluit. Indien de gemeente zou slagen in dit bewijs zou haar vordering worden toegewezen. Indien de gemeente niet zou slagen in het bewijs zou het bindend advies vervallen en ontstond een lacune in de rechtsverhouding van partijen over de oplossing waarvan de gemeente zich eveneens diende uit te laten.32 Het vervolg van deze rechtszaak is niet kenbaar uit de gepubliceerde jurisprudentie, maar in lijn met het arrest Honnebier en gezien de grote belangen voor de erfpachters, kan geconcludeerd worden dat de gemeente als erfverpachter de procedure voor canonherziening einde tijdvak zorgvuldig en correct dient toe te passen.

In de hierna uitvoerig te behandelen SEBA-zaak over erfpachtrechten waarop de AB 1915, de AB 1934 en de AB 1937 van toepassing waren, werden de deskundigenrapporten vernietigd wegens onvoldoende motivering.33 De erfpachters voerden meerdere bezwaren aan tegen de deskundigenrapporten die erop neer kwamen dat de in de rapporten gemaakte keuzes onvoldoende waren gemotiveerd en dat de erfpachters onvoldoende gelegenheid hadden gehad op de conceptrapporten te reageren.34 De rechtbank oordeelde in lijn met inmiddels vaste jurisprudentie omtrent canonherziening conform de AB 1915 dat de deskundigenrapporten moeten worden beschouwd als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW met het karakter van bindend advies door derden en dat partijen de deskundigen niet kunnen voorschrijven hoe zij te werk dienen te gaan.35 De rechtbank vernietigde de taxatierapporten wegens onvoldoende motivering. De door de deskundigen gemaakte keuzes werden niet beredeneerd toegelicht zodat geen inzicht kon worden verkregen in de gehanteerde uitgangspunten en gebondenheid aan deze adviezen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.36 Het hof bekrachtigde dat oordeel.37 De deskundigen dienden hun werk over te doen en dat zou kunnen leiden tot dezelfde herziene canonbedragen, maar dan beter onderbouwd en gemotiveerd, en tot dat geregeld was zou de canon niet worden herzien en liepen de rechten door onder de oude voorwaarden. De bepaling over de inzet van deskundigen wordt door de rechtbank in de lijn van de hierboven besproken jurisprudentie opgevat als het invullen van een leemte in de rechtsverhouding en niet als geschilbeslechting zodat de stelling van de erfpachters dat de bepaling onredelijk bezwarend was op grond van art. 6:236 sub n BW werd afgewezen.38 De vaste jurisprudentie omtrent het bij wege van bindend advies vaststellen van de herziene canon bij het einde van een tijdvak van voortdurende rechten houdt in dat hier sprake is van een bindend advies in de zin van art. 7:900 BW. De inhoud en totstandkoming van een dergelijk advies zal door de rechter marginaal getoetst moeten worden nu het om een invulling van een leemte in de rechtsverhouding gaat. In de praktijk kunnen vele omstandigheden een rol spelen bij de toetsing. In ieder geval dienen de deskundigen hun advies afdoende te motiveren en dienen zij het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen, bij gebreke waarvan de erfpachters niet aan het advies gebonden raken en de canon niet kan worden herzien. Althans dit geldt voor erfpachtrechten waarop de Amsterdamse AB 1915 van toepassing zijn. Bij andere vormen van stedelijke erfpacht met andere algemene erfpachtvoorwaarden kan deze toets op onderdelen anders uitvallen.