IX.3.5.2 Het schemergebied: de opeisbaarheid van de vordering is afhankelijk van toekomstige onzekere omstandigheden

884. Het wezenskenmerk van een toekomstige vordering: onzekerheid over de prestatieplicht van de schuldenaar. Het kenmerkende van een toekomstige vordering is de onzekerheid of de schuldenaar werkelijk verplicht zal zijn een prestatie te verrichten.1 Of er sprake is van een bestaande of toekomstige vordering is alleen dan onduidelijk, indien weliswaar is voldaan aan de hiervoor genoemde eisen die verband houden met het wezen van een verbintenis, maar de opeisbaarheid van de vordering nog (mede) afhankelijk is van een of meer toekomstige onzekere omstandigheden. Hier wordt een schemergebied betreden. Hoewel aan de wezenskenmerken van een verbintenis is voldaan, staat niet vast dat de schuldenaar nu of in de toekomst moet presteren, zodat naar huidig recht niet met zekerheid kan worden gezegd dat er een bestaande vordering is (zie hiervoor: § 3.5.1). Bestaat er wel zekerheid over de prestatieplicht, dan zal er in de regel sprake zijn van een bestaande vordering.2

De vraag rijst echter of voor het bestaan van de vordering in beginsel niet voldoende zou moeten zijn, dat de vordering beantwoordt aan de essentialia van een verbintenis, ongeacht of er zekerheid bestaat over de prestatieplicht van de schuldenaar. Of dient juist de onzekerheid omtrent de prestatieplicht met zich te brengen dat de vordering per definitie als een toekomstige moet worden aangemerkt? In deze benadering impliceert onzekerheid over de prestatieplicht van de schuldenaar zonder meer toekomstigheid, terwijl zekerheid over de prestatieplicht de vordering zonder meer bestaand doet zijn.

885. Het geldende recht erkent het bestaan van voorwaardelijke vorderingen. Op zichzelf zou een relatief duidelijk criterium zijn de regel dat een vordering pas bestaat, indien met zekerheid kan worden vastgesteld dat de schuldenaar nu of in de toekomst een prestatie moet verrichten.3 Het lijkt op het eerste gezicht wellicht logisch het bestaan van een verbintenis alleen dan aan te nemen, indien de schuldenaar werkelijk tot een prestatie verplicht is. Men zou kunnen menen dat er alleen dan sprake is van een werkelijke binding van de schuldenaar ten opzichte van zijn schuldeiser. Zodra de prestatieplicht niet vaststaat, maar afhankelijk is van toekomstige onzekere omstandigheden zou er sprake zijn van een toekomstige vordering.4 In deze opvatting zouden alleen direct opeisbare vorderingen, vorderingen onder opschortende tijdsbepaling en vorderingen tot terstond vaststaande periodieke betalingen, bestaande vorderingen kunnen zijn. Vorderingen onder opschortende voorwaarde zouden als toekomstige vorderingen moeten worden aangemerkt.

Niettemin is duidelijk dat deze opvatting niet het geldende recht weergeeft.5 Zoals blijkt uit afdeling 6.1.5 BW kan een verbintenis voorwaardelijk zijn. Het lijdt geen twijfel dat een voorwaardelijke verbintenis een bestaande verbintenis is.6 Volgens art. 6:21 BW is immers niet het ontstaan van de verbintenis, maar alleen haar werking afhankelijk gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis (een voorwaarde). In geval van een opschortende voorwaarde is de werking van de verbintenis opgeschort tot het plaatsvinden van de onzekere gebeurtenis; dan pas wordt de verbintenis opeisbaar en is de schuldenaar werkelijk gehouden de prestatie te verrichten. Het ontstaan van een verbintenis onder opschortende voorwaarde impliceert zodoende het bestaan van een vordering die aan dezelfde opschortende voorwaarde is onderworpen. Dit wordt ook door de Hoge Raad onderkend. Uit de arresten SOS/ABN,7 WUH/ Emmerig q.q.8 en Staal Bankiers/Ambags q.q.9 blijkt dat toekomstige vorderingen moeten worden onderscheiden van bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarde.10 Het enkele feit dat de opeisbaarheid van een vordering afhankelijk is van een toekomstige onzekere omstandigheid, zodat pas in de toekomst kan worden vastgesteld of de prestatie werkelijk gevorderd kan worden, leidt derhalve naar geldend recht op zichzelf nog niet tot de conclusie dat er sprake is van een toekomstige vordering.

886. Het arrest Staal Bankiers/Ambags q.q. en het onduidelijke onderscheid tussen ‘voorwaarden’ en ‘vereisten’. Uit het gegeven dat ons recht de figuur van een bestaande verbintenis onder opschortende voorwaarde kent, volgt echter nog niet dwingend dat in al die gevallen waarin is voldaan aan de essentialia van een verbintenis, maar de prestatieplicht van de schuldenaar afhankelijk is van een of meer toekomstige onzekere omstandigheden, de vordering in beginsel als een bestaande, voorwaardelijke vordering kan worden aangemerkt. Ook gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad is het niet zeker of deze benadering tot uitgangspunt mag worden genomen.11

Uit het arrest Staal Bankiers/Ambags q.q. volgt dat de scheidslijn tussen bestaande en toekomstige vorderingen wordt bepaald door de vraag of een toekomstige onzekere omstandigheid moet worden aangemerkt als slechts een voorwaarde voor de opeisbaarheid van een bestaande vordering of als een vereiste voor het ontstaan van een vordering.12 Het arrest moet mogelijk zo worden begrepen dat niet elke toekomstige onzekere gebeurtenis waarvan de vordering afhankelijk is, in beginsel als een ‘voorwaarde’ kan worden aangemerkt, ook al is voldaan aan de essentialia van een verbintenis.13 Het onderscheid tussen een ‘voorwaarde’ en een ‘vereiste’ is in deze benadering echter niet erg verhelderend. 14 Het is namelijk niet duidelijk aan de hand van welk criterium een ‘voorwaarde’ van een ‘vereiste’ moet worden onderscheiden. Dit valt ook niet uit het arrest en de overige jurisprudentie van de Hoge Raad af te leiden. De jurisprudentie is sterk casuïstisch. Daarmee is niet duidelijk wat bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarde nu precies onderscheidt van toekomstige vorderingen.

In de hiervoor besproken ‘opvatting van Kleijn’ is de gedachte kennelijk dat een ‘voorwaarde’ geen betrekking kan hebben op een ‘intern element’, zodat er in dat geval sprake is van een ‘vereiste’ waarvan het ontstaan van de vordering afhankelijk is.15 Zoals hiervoor aangegeven, mist ook het criterium Kleijn onderscheidend vermogen.16 Een uitleg van het arrest Staal Bankiers/Ambags q.q. langs de lijnen uitgezet door Kleijn, biedt de gewenste duidelijkheid derhalve evenmin. Daarbij komt dat de Hoge Raad tot nog toe in geen van zijn arresten met zoveel woorden heeft verwezen naar het criterium van Kleijn.17

887. Is de mate van onzekerheid omtrent de prestatieplicht van belang? In de literatuur is betoogd dat de mate van onzekerheid van de toekomstige gebeurtenis waarvan de vordering afhankelijk is, beslissend kan zijn voor de vraag of de vordering bestaand of toekomstig is. Hoe groter de onzekerheid of er in de toekomst een prestatie door de schuldenaar moet worden verricht, des te eerder zou de vordering als een toekomstige moeten worden beschouwd.22 Naar mijn mening dient deze benadering te worden verworpen.23 Zij biedt nauwelijks een helder criterium voor het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen. De mate van onzekerheid laat zich immers niet objectief meten en bovendien rijst de vraag bij welke mate van (on)zekerheid het omslagpunt ligt, zodat niet langer van een bestaande verbintenis onder opschortende voorwaarde zou kunnen worden gesproken. Zekerheid hierover zou slechts kunnen worden verkregen door van geval tot geval verschillende casusposities aan de Hoge Raad voor te leggen.

De benadering kan ook niet worden gebaseerd op de wettelijke regeling van de voorwaardelijke verbintenis (afd. 6.1.5 BW). Wet, noch toelichting bevat duidelijke aanwijzingen voor de stelling dat de mate van onzekerheid van de toekomstige gebeurtenis van belang is voor de vraag of er sprake is van een toekomstige verbintenis of van een bestaande, voorwaardelijke verbintenis.24 Aangenomen mag worden dat iedere toekomstige onzekere gebeurtenis, ongeacht haar mate van onzekerheid, een voorwaarde kan zijn waarvan de werking van een bestaande verbintenis afhankelijk is gesteld. Het feit dat de verbintenis afhankelijk is gesteld van meer dan één voorwaarde, is voor het bestaan van de verbintenis evenmin van belang.25

888. De voorwaarde die gelegen is in de invloedssfeer van de schuldeiser of de schuldenaar. Zoals hiervoor in § 3.4 is geconstateerd bij de bespreking van het ‘criterium van Kleijn’, hoeft ook het feit dat de voorwaarde (de toekomstige onzekere gebeurtenis) een ‘intern’ element betreft waarvan het intreden mogelijk geheel of gedeeltelijk is gelegen in de macht van de schuldeiser of de schuldenaar, er blijkens de heersende opvatting niet aan in de weg te staan dat er sprake is van een bestaande voorwaardelijke verbintenis. Evenmin bestaan er naar mijn mening rechtstheoretische of wetssystematische bezwaren tegen om aan te nemen dat de opschortende voorwaarde gelegen kan zijn in een wilsverklaring of een daarmee gelijk te stellen gedraging van de schuldeiser of – onder omstandigheden – de schuldenaar.26 Hetzelfde geldt voor de voorwaarde die bestaat uit het verrichten van de voor de vordering bedongen tegenprestatie. Deze laatste figuur wordt zelfs uitdrukkelijk in de parlementaire geschiedenis erkend.27

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt niet anders, behalve wellicht wat betreft vorderingen waarvan de opeisbaarheid afhankelijk is van een wilsverklaring van de schuldenaar (zie hierna). Weliswaar is er een aantal uitspraken waaruit blijkt dat een vordering toekomstig kan zijn, indien zij afhankelijk is van een gedraging of wilsverklaring van de schuldeiser, maar van een algemeen luidende regel van die strekking lijkt geen sprake te zijn. De Hoge Raad heeft ter motivering van zijn oordelen in ieder geval nooit met zoveel woorden op het bestaan van een dergelijke algemene regel gewezen. Voor zover het oordeel dat sprake is van een toekomstige vordering al wordt gemotiveerd, is dat steeds met een beroep op andere, met de gedraging of wilsverklaring samenhangende feiten of omstandigheden.28

Een voorwaarde kan derhalve in zekere mate ‘potestatief’ zijn. Het is een misvatting dat potestatieve voorwaarden in geen geval verbintenissen zouden kunnen doen ontstaan.29 Wel geldt dat de voorwaarde niet in strijd mag komen met het wezen van een verbintenis, te weten dat de schuldenaar zich tegenover de schuldeiser werkelijk tot een prestatie verbindt.30 Duidelijk is dat een voorwaarde waarvan het intreden afhankelijk is van een wilsverklaring van de schuldeiser in dit opzicht geen probleem is.31 Indien de voorwaarde echter inhoudt dat de nakoming van de verbintenis afhankelijk is van de enkele wil van de schuldenaar of een daarmee gelijk te stellen handeling – met dien verstande dat de wil van de schuldenaar enkel is gericht op het in werking stellen van de verbintenis –, ontstaat er geen verbintenis, aangezien de schuldenaar zich vooralsnog niet jegens zijn schuldeiser verbindt.32 In de praktijk zal dit zich vermoedelijk niet snel voordoen, aangezien een schuldenaar zich meestal ook werkelijk ten opzichte van zijn wederpartij wil binden.

Zo is er geen sprake van een ongeldige potestatieve voorwaarde, indien de gehoudenheid van de schuldenaar om een bepaalde prestatie te verrichten slechts een bijkomendgevolg is van het uitbrengen van een wilsverklaring door de schuldenaar (of een daarmee gelijk te stellen handeling).33 Indien de wilsverklaring in hoofdzaak is gericht op het teweegbrengen van andere rechtsgevolgen dan de verbintenis, is van strijd met het wezen van een verbintenis geen sprake, aangezien de schuldenaar zich wel degelijk ten opzichte van de schuldeiser verbindt voor het geval hij de wilsverklaring die primair op een ander rechtsgevolg is gericht, uitbrengt.34 Als de schuldenaar bijvoorbeeld de bevoegdheid is toegekend om zijn overeenkomst met de schuldeiser eenzijdig te beëindigen met dien verstande dat hij dan gehouden zal zijn de schuldeiser een bepaalde (schade)vergoeding te betalen, is de schuldenaar daaraan onherroepelijk gebonden. Hij is immers niet vrij de overeenkomst te beëindigen zonder een vergoeding te hoeven betalen. Het is derhalve verdedigbaar dat dit een bestaande, voorwaardelijke verbintenis is.35

Het is evenwel niet zeker of ook de Hoge Raad bereid is deze benadering te volgen. In het arrest Staal Bankiers/Ambags q.q.36 lijkt de Hoge Raad namelijk in algemene zin te oordelen dat vorderingen die afhankelijk zijn van een wilsverklaring van de schuldenaar eerst ontstaan door het uitbrengen van de wilsverklaring. Geheel duidelijk is het arrest echter niet.