7.4.4 Een nieuw alternatief naar Engels voorbeeld

Een Engelse insteek voor de executieverkoop van commercieel vastgoed is naar mijn idee daarom het overwegen waard. Daarin is de hypotheekhouder zelf verantwoordelijk voor het behalen van de hoogst mogelijk prijs. Hij dient zich in te spannen om die prijs te behalen en moet daarvoor de juiste stappen nemen: de juiste makelaar(s) moeten worden ingeschakeld, het vastgoed moet deugdelijk worden geadverteerd en afhankelijk van de (economische) omstandigheden van het geval dient hij zelf te bepalen wat de beste methode is: openbare of onderhandse verkoop. De gehekelde termijnen van art. 3:268 lid 2 BW kunnen dan komen te vervallen, omdat de hypotheekhouder verantwoordelijk wordt voor het gekozen tijdpad. Hij dient te zorgen dat dit de verkoopopbrengst ten goede komt. Met het vervallen van die verplichte wettelijke termijnen kan aan een belangrijk deel van de hiervoor weergegeven bezwaren tegen art. 3:268 BW tegemoet worden gekomen.

Zou de hypotheekhouder de verplichting om te streven naar de hoogst haalbare opbrengst schenden, dan zou dat een grond vormen voor aansprakelijkheid jegens de hypotheekgever of andere belanghebbenden bij de verkoopopbrengst, zoals een eventuele faillissementscurator, lager gerangschikte hypotheekhouders of beslagleggers. Zij kunnen het verschil tussen de behaalde verkoopopbrengst en de prijs die volgens hen verkregen had moeten worden door middel van een schadevergoeding op de hypotheekhouder verhalen. Nu bij commercieel vastgoed hoofdzakelijk financiële belangen op het spel staan, zou een schadevergoeding in geld in de meeste gevallen afdoende compensatie moeten bieden voor de nalatigheid van de hypotheekhouder gedurende het verkooptraject.

Een regeling van die strekking sluit bovendien al aan bij de huidige Nederlandse praktijk, waarin hypotheekhouders steeds vaker hun toevlucht zoeken in een verkoop krachtens volmacht.1 Deze constructie houdt in dat de hypotheekgever al bij het vestigen van het hypotheekrecht een onherroepelijke volmacht aan de hypotheekhouder geeft om het vastgoed te mogen verkopen wanneer de overeengekomen voorwaarden zijn vervuld. Dit komt dus ook weer neer op een lijst met events of default die de hypotheekhouder zijn verkoopbevoegdheid geven. Doordat de hypotheekhouder op basis van die volmacht verkoopt, kan hij in beginsel ook zelf bepalen hoe de verkoop wordt ingekleed, mits hij daarbij rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de schuldenaar.2 Deze aanpak lijkt daarmee in veel opzichten op de Engelse wijze van executie.

Onder het huidige Nederlandse recht kleeft aan deze constructie echter een belangrijk nadeel, dat zou worden weggenomen als de inrichting van de executieverkoop (binnen de zorgplichtkaders) wordt vrijgegeven. De verkoop zoals die nu krachtens volmacht plaatsvindt, kwalificeert namelijk niet als executoriale verkoop. Dit heeft uiteenlopende negatieve consequenties voor zowel hypotheekhouder als hypotheekgever. Zo blijft de hypotheekgever bij een niet-executoriale verkoop immers verstoken van bepaalde waarborgen die het wettelijke executietraject biedt. De hypotheekhouder is bijvoorbeeld niet verplicht om hem een termijn te stellen waarbinnen de hypothecaire vordering gelost kan worden,3 er is geen rechter die de verkoopvoorwaarden beoordeelt en kan hij zich niet beroepen op bescherming van art. 7:19 BW voor gebreken aan het vastgoed.4

Voor de hypotheekhouder zelf is nadelig dat een niet-executoriale verkoop geen zuivering teweegbrengt.5 Dat betekent dat de hypotheekhouder bij een verkoop krachtens volmacht het goed niet vrij van andere beperkte rechten of beslagen kan verkopen. Als er meerdere schuldeisers zijn die verhaal willen nemen op het verhypothekeerde goed, zoals junior-hypotheekhouders of beslagleggers, dan zal de hypotheekhouder hun medewerking moeten verkrijgen voor de verkoop van het onderpand.6 Zij dienen afstand te doen van hun rechten respectievelijk het beslag op te heffen. De hypotheekhouder is dus afhankelijk van hun welwillendheid, waardoor deze partijen in de positie verkeren dat zij een prijskaartje aan hun medewerking kunnen hangen.7 Dan ontstaat de situatie dat de senior-hypotheekhouder lager gerangschikte schuldeisers moet betalen. Zelfs als hij via een onderhandse verkoop krachtens volmacht de hoogst haalbare verkoopprijs wil en kan realiseren. Dit lijkt niet te stroken met het sterke goederenrechtelijke positie die hij op basis van zijn hypotheekrecht ten opzichte van die andere schuldeisers mag verwachten. Dit vormt reden te meer om de hypotheekhouder binnen de executieprocedure meer vrijheid te geven de verkoop naar eigen ideeën in te richten, zodat zijn positie ten opzichte van lager gerangschikte partijen wordt verbeterd.

Een ander nadeel van een niet-executoriale verkoop voor de hypotheekhouder is dat hij niet zonder meer een beroep op een ontruimingsbeding en/of huurbeding mag doen, nu daarvoor de executieverkoop ex art. 544 Rv moet zijn aangezegd.8 Hij kán die aanzegging wel doen, maar dan start hij alsnog het executietraject op, en dat was nu juist niet de bedoeling van de volmacht. Bovendien kan aan de rechtmatigheid van zo’n aanzegging worden getwijfeld, als niet daadwerkelijk een executieverkoop is gepland.9 Als mag worden aangenomen dat de hypotheekhouder bij verkoop krachtens volmacht geen mogelijkheid heeft om het vastgoed te ontruimen en/of ongunstige huurovereenkomsten te beëindigen (zie hoofdstuk 6), kan dat tot een lagere verkoopopbrengst leiden.

Tot slot kleeft aan deze volmachtconstructie het risico van faillissement van de hypotheekgever. Bij diens faillissement vervalt de volmacht en wordt de verkoop langs deze weg volledig afgesneden.10 En in het licht van een aanstaand faillissement zal de hypotheekhouder voorzichtig met de verkoopopbrengst om moeten gaan, als hij wil voorkomen dat art. 54 Fw in de weg staat aan verrekening van de verkoopopbrengst met de hypothecaire vordering. Naar aanleiding van HR ING/Gunning11 kan worden aangenomen dat art. 54 Fw alleen buiten toepassing blijft als ofwel de vordering tot betaling van de koopprijs aan de hypotheekhouder was verpand,12 ofwel dat duidelijk is dat de verkoopopbrengst aan de hypotheekhouder zelf is betaald (en niet aan de hypotheekgever).13

In dat verband lijkt het storten van de verkoopopbrengst op een aparte bankrekening van de hypotheekhouder zelf de veiligste manier.14 Wordt daarentegen de verkoopopbrengst op de bankrekening van de hypotheekgever betaald (die bij de hypotheekhouder wordt aangehouden), dan moet een aantal extra hordes worden genomen om die betaling als betaling aan de hypotheekhouder aan te kunnen merken. Zo moet ten eerste tussen de hypotheekgever en de bank/hypotheekhouder zijn overeengekomen dat de betaling heeft te gelden als betaling aan de hypotheekhouder zelf. Daarnaast moet de hypotheekgever opdracht geven aan de notaris om de koopprijs rechtstreeks aan de hypotheekhouder te betalen. Tot slot moet de betaling ‘daadwerkelijk’ aan de hypotheekhouder geschieden, bijvoorbeeld door dat in de omschrijving te vermelden.15 De hypotheekhouder zal daarom al bij het vestigen van de hypotheek ervoor moeten zorgen dat de afgegeven volmacht tevens uitstrekt tot het verrichten van de nodige handelingen met betrekking tot de uitkering van de verkoopopbrengst door de notaris.16 Anders is hij alsnog van de medewerking van de hypotheekgever afhankelijk of blijkt hij uiteindelijk de verkoopopbrengst niet te kunnen verrekenen.

Hoewel dit laatste probleem administratief lijkt te kunnen worden opgelost, zou die administratieve rompslomp niet nodig zijn als de hypotheekhouder meer vrijheid krijgt om de executieprocedure in te richten. Het uiteindelijke resultaat is hetzelfde: de hypotheekhouder kan (met voorrang) verhaal nemen op het vastgoed. Maar hij behoudt in dat geval die mogelijkheid in faillissement én hij kan zijn verkooprecht inroepen tegen derden met een lager gerangschikt recht of latere beslagleggers, bovendien hebben de hypotheekgever en derden minder mogelijkheden om de hypotheekhouder in de aanloop van de verkoop te dwarsbomen. Dit doet meer recht aan zijn sterke positie als zekerheidshouder, terwijl de positie van de hypotheekgever en eventuele overige schuldeisers wordt gewaarborgd door de zorgplicht om de hoogst haalbare verkoopprijs te realiseren en de aansprakelijkheid die daarmee verbonden is. Vanuit de te behalen opbrengst gezien, lijkt om deze redenen de Engelse wijze van executieverkoop bij commercieel vastgoed te prefereren.

Of een dergelijke alternatieve verkoopprocedure onder van oorsprong Nederlandse financiers enthousiast zou worden ontvangen, is overigens te betwijfelen. Het zou betekenen dat zij een hen bekende procedure, die – als zij gevolgd wordt – relatief weinig aansprakelijkheidsrisico’s kent, zouden vervangen door een vrijere procedure waarvan niet op voorhand vaststaat wat precies van de hypotheekhouder verlangd wordt. En dat geeft onzekerheid, zeker in een eventuele beginperiode als er nog maar weinig rechtspraak beschikbaar is. Die onzekerheid lijkt men niet te willen: geluiden uit de praktijk doen vermoeden dat de Nederlandse hypotheekhouder ‘better safe than sorry’ is. Men lijkt liever een aantal formaliteiten na te lopen die uiteindelijk tot een risicoloze (of -arme) verkoop leiden, dan dat bij elke genomen beslissing een aansprakelijkheidsrisico geldt.

Als stelregel zou daarom kunnen worden aangehouden dat het houden van een openbare of onderhandse verkoop, waarbij de regels van het huidige art. 3:268 BW en de procesrechtelijke regels van het Wetboek van Rechtsvordering worden gevolgd, in beginsel een voor de hypotheekhouder veilige verkoopmethode is, waarbij de hypotheekhouder zo min mogelijk risico loopt aansprakelijk te zijn voor de doorlopen stappen. Maar áls een hypotheekhouder mogelijkheden ziet om op andere wijze een hogere verkoopopbrengst te genereren, dan kan hij deze alternatieve vrije executieprocedure benutten zonder dat hij wordt gehinderd door verplichte procedures, termijnen én derden die hem daarbij mogelijk in de weg zitten.