5.1.2 Hoofdverplichtingen

In de literatuur wordt vaak aangenomen dat een exoneratie niet van toepassing is voorzover zij ziet op schade veroorzaakt door schending van een hoofdverplichting uit de betreffende overeenkomst, omdat dit (in de terminologie van art. 6:248 lid 2 BW) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ter ondersteuning van deze stelling wordt in de literatuur vooral de rechtspraak met betrekking tot exoneraties in bewaarnemingsovereenkomsten aangehaald.

Rijken stelt dat er bij een wanverhouding tussen beloning en risico's voor een exoneratie geen plaats is als de leverancier de hoofdverbintenis niet of onjuist uitvoert en daardoor schade ontstaat, maar de exoneratie van toepassing blijft als er bij de uitvoering van een nevenverplichting iets mis gaat.1 Zou in eerstgenoemde situatie het beroep op een exoneratie worden gehonoreerd, dan zou dat volgens Rijken 'neerkomen op een eenzijdige uitholling van de overeenkomst, op de mogelijkheid voor de ondernemer om straffeloos de hoofdverplichting uit de overeenkomst niet na te komen.2 In zo'n geval is een beroep op een exoneratie volgens Rijken per definitie in strijd met de redelijkheid en billijkheid.3 Ter illustratie gebruikt Rijken het voorbeeld van een garderobejuffrouw. Op het moment dat de garderobejuffrouw de in bewaring gegeven jas niet terug kan geven omdat deze is gestolen althans deze in beschadigde toetstand terug geeft, handelt de gardejuffrouw in strijd met de hoofdverplichting uit de bewaarnemingsovereenkomst. Er is dan volgens Rijken geen plaats voor een exoneratie terzake van de daaruit voortvloeiende schade. Die schade bestaat uit de koopprijs van een nieuwe jas althans de reparatiekosten van de beschadigde jas. Gooit de garderobejuffrouw echter — per abuis — een kop koffie over de in bewaring gegeven jas, dan wordt, aldus Rijken, het overeengekomene nagekomen, maar gaat er bij de uitvoering door de garderobejuffrouw iets mis. In dat geval is de exoneratie volgens Rijken in beginsel wel gerechtvaardigd.

Rijken is bij het formuleren van zijn theorie geïnspireerd door Meijers.4 Meijers schrijft dat als de uitsluiting van aansprakelijkheid zou betekenen, dat men de verbintenis zelf niet meer behoeft na te komen, dat een contradictio in terminis zou zijn en dat 'iedere rechter in dat geval wel de grootste waarde zal hechten aan hetgeen voorop staat: gij heeft u daartoe verbonden'.5 Meijers stelt vervolgens dat alle aansprakelijkheidsuitsluitingen de strekking hebben in de eerste plaats de onbehoorlijke uitvoering van verbintenissen te regelen.

Salomonson meent dat die gedachte van Meijers te ver gaat.6 Exoneraties kunnen immers het niet, het niet tijdig en het niet deugdelijk presteren bestrijken. Salomonson geeft echter toe dat exoneraties meestal op het niet tijdig of het niet deugdelijk presteren gericht zullen zijn. Rijken is het met Salomonson eens, maar meent tegelijkertijd dat de stelling van Meijers op een juiste gedachte berust.7

Rijken gaat mijns inziens te ver als hij op de hiervoor beschreven wijze stelt dat de leverancier zich niet mag exonereren voor schade veroorzaakt door een onjuiste uitvoering van de hoofdverbintenis omdat hij dan eenzijdig de overeenkomst uitholt en straffeloos de daarin opgenomen hoofdverplichting niet na hoeft te komen. Die opvatting gaat verder dan die van Meijers. Meijers zegt dat als een aansprakelijkheidsuitsluiting zou betekenen dat men de verbintenis niet behoeft na te komen, de rechter die uitsluiting terzijde zal schuiven. Echter, een exoneratie an sich leidt daar meestal niet toe. Salomonson verwondert zich al in 1957 over het bezwaar dat een zodanige exoneratie de verbintenis volledig zou uithollen, zodat daar praktisch niets van over blijft. Een exoneratie tast immers alle andere remedies bij wanprestatie niet aan.8 Rijken erkent dit, maar meent dat de praktische waarde van die andere remedies veelal nihil zal zijn.9

Loos gaat niet zo ver als Rijken.10 Anders dan Rijken meent hij niet dat een (beroep op een) exoneratie terzake van een hoofdverplichting per definitie onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Wel meent hij dat een exoneratie in een bewaarnemingsovereenkomst 'nagenoeg steeds onredelijk bezwarend zal zijn omdat zij op zeer gespannen voet met de aard van de overeenkomst staat.11 Loos acht van belang of (i) de overeenkomst wordt gekwalificeerd als een bijzondere overeenkomst en (ii) een vertrouwensrelatie tussen partijen is vereist. Helaas geeft Loos niet aan wat de consequenties zijn van het á dan niet aanwezig zijn van die omstandigheden.

Na uitgebreid onderzoek van terzake relevante jurisprudentie stelt Duyvensz vast dat de stelling dat een exoneratie in het geval van opslag in het handelsverkeer in strijd moet worden geacht met de aard van de overeenkomst, tot nu toe niet is aanvaard.12 Duyvensz toont verder aan dat de rechtspraak betreffende bewaarnemingsovereenkomsten met consumenten verdeeld is voor wat betreft het á dan niet terzijde stellen van daarin opgenomen exoneraties.13 In bewaarnemingsovereenkomsten met consumenten wordt de exoneratie in het merendeel van de door Duyvensz onderzochte uitspraken verworpen.14 Hoewel overeenkomsten met consumenten strikt genomen buiten het bestek van dit boek vallen, laat ik toch kort een aantal uitspraken de revue passeren waarin het beroep op een exoneratie in bewaarnemingsovereenkomsten met consumenten wel is aanvaard. Dit doe ik omdat de argumenten die in die uitspraken worden gebruikt ook relevant (kunnen) zijn voor het beoordelen van exoneraties in bewaarnemingsovereenkomsten in het handelsverkeer.

Het Hof Amsterdam oordeelt in het Hubertushuis arrest dat een beroep op een exoneratie is toegestaan terzake van schade geleden door verdwijning van een in bewaring gegeven bontjas.15 Het Hof acht met name van belang dat de consument bij het afgegeven van zijn jas niet om speciale aandacht heeft gevraagd, hoewel dit gelet op de drukte en de exoneratie wel op zijn plaats zou zijn geweest. Rijken meent in zijn noot bij deze uitspraak dat in die situatie geen beroep kan worden gedaan op een exoneratie die de hoofdverbintenis betreft. Hij stelt (de voor hem) retorische vragen:

Wessels en Jongeneel beantwoorden de retorische vragen van Rijken in bevestigende zin.16

Over een gestolen (dure wedstrijd)fiets oordeelt de Kantonrechter te Breda dat de exoneratie in de bewaarnemingsovereenkomst toelaatbaar is omdat de consument het risico van het verlies zelf kon en had moeten ondervangen door een verzekering af te sluiten.17

Met betrekking tot door een gerechtelijk bewaarder in sequestratie genomen kunstvoorwerpen en klokken, oordeelt het Hof Amsterdam in de zaak Braitman/Hillebrand dat de bewaarder met succes een beroep kan doen op zijn exoneratie omdat 'juist in gevallen waarbij de gebruiker van algemene voorwaarden slechts een gering economisch belang bij de overeenkomst heeft, terwijl eventuele schade een veelvoud daarvan zou kunnen bedragen, kan worden aanvaard dat deze zijn aansprakelijkheid beperkt tot het bedrag van zijn belang, zoals Hillebrand in casu op goede grond heeft gedaan.'18

Het Hof Arnhem acht in de zaak Vriesveem/Nordstern een exoneratie bij bewaargeving mogelijk omdat dat de wettelijke regeling mogelijkheden biedt te exonereren.19

Uit voornoemde uitspraken blijkt dus, kort gezegd, dat schending van een hoofdverbintenis nog niet meebrengt dat de exoneratie per definitie buiten toepassing moet blijven. Relevante argumenten die te gunste van de exonerant zijn: het niet vragen om speciale aandacht bij het in bewaring geven van een duur voorwerp tijdens drukte, het moeten verzekeren tegen diefstal of verlies door de bewaargever alsmede het bestaan van een wanverhouding tussen beloning en eventuele schade.

Ook om andere redenen ben ik het niet eens met de stelling, van met name Rijken, dat bij schending van een hoofdverbintenis een exoneratie per definitie buiten toepassing moet blijven omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Ten eerste meen ik, anders dan Rijken, dat de leverancier niet straffeloos de hoofdverplichting uit de overeenkomst naast zich neer kan leggen als hem niet wordt belet een beroep te doen op zijn exoneratie. Deze opvatting gaat voorbij aan alle andere wijzen waarmee een leverancier 'gestraft' kan worden. Dat zijn met name nakoming (op straffe van een dwangsom, art. 3:296 BW jo. art. 611a e.v. Rv), opzegging (bijv. art. 7:408 BW) en ontbinding (art. 6:265 e.v. BW). Niet elke schending van een verbintenis hoeft zich op te lossen in schadevergoeding. Ik ben het niet eens met Rijken dat de praktische waarde van die 'overgebleven' remedies praktisch nihil is.

Kijk bij voorbeeld naar het arrest Van Dueren den Hollander/Koeltechnisch Bureau Brabant.20 In dat arrest oordeelt de Hoge Raad dat onjuist is het oordeel van het Hof dat een exoneratie niet van toepassing is op schade veroorzaakt door een tekortkoming in de nakoming van een herstelverplichting omdat de herstelverplichting anders illusoir zou zijn. De exoneratie laat volgens de Hoge Raad de herstelverplichting zelf immers in stand. Wat voor de schending van iedere andere verbintenis uit overeenkomst opgaat, gaat in dat verband ook op voor schending van een herstelverplichting.

Neem ook bijvoorbeeld een KT-leverancier die á maanden bezig is met een omvangrijke implementatie van software. Hij zal zeker niet 'blij' zijn met een ontbinding, ook al hoeft hij geen schade te vergoeden. Er zijn gevallen waarbij de geleden schade in het niet valt bij de bedragen die de leverancier op grond van de na ontbinding op hem rustende ongedaanmakingsverbintenis aan de afnemer moet terugbetalen en de winst die hij misloopt omdat de overeenkomst voortijdig wordt beëindigd (art. 6:271 BW).

Hetzelfde bezwaar heb ik overigens tegen de eerdere, soortgelijke opvatting van Nieuwenhuis dat de clausule 'De afnemer heeft nimmer het recht op ontbinding van de overeenkomst' verbindende kracht moet worden ontzegd omdat ze de quid pro quo-structuur van de overeenkomst tot in de kern aantast.21 Het is bijvoorbeeld in de overname praktijk (inmiddels) algemeen geaccepteerd dat ontbinding wordt uitgesloten in overeenkomsten op grond waarvan aandelen (of activa/passiva) worden overgedragen.22 Ook in gevallen waar ontbinding wordt uitgesloten blijven voor de afnemer voldoende andere mogelijkheden over om tegen de leverancier op te treden. Te noemen vallen nakoming, opzegging of schadevergoeding.

Sterker nog, als er andere remedies open staan, is dat juist een reden aan te nemen dat een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Omgekeerd, als er geen andere remedies open staan, dan is dat een omstandigheid die maakt dat een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid eerder onaanvaardbaar is. Tussen deze twee situaties bevindt zich het schemergebied waarin sommige 'overgebleven' remedies wel, en andere niet, zijn uitgesloten of ingeperkt. Hoe dan moet worden geoordeeld zal afhangen van de waarde die de overgebleven remedies hebben in het licht van de omstandigheden van het geval.

Ten tweede is relevant dat een exoneratie niet alleen zelf een risicoverdeling is, maar (samen met andere bepalingen uit de overeenkomst) deel uitmaakt uit van een algehele risicoverdeling. Met Tjittes ben ik van mening dat regels van contractenrecht regels van risicoverdeling zijn.23 Ik ben ervan overtuigd dat partijen over het algemeen bedoelen de exoneratie over á hun verplichtingen, dus ook (en met name) de hoofdverplichtingen, uit te laten strekken. Als partijen van tevoren zouden weten dat schade veroorzaakt door schending van hoofdverplichtingen niet onder de exoneratie zou vallen, dan zou de leverancier voor dit extra risico (populair uitgedrukt) 'iets terug willen hebben', bijvoorbeeld een hogere prijs. In deze opvatting weet ik mij gesteund door het Hof Den Bosch. Dat Hof oordeelt in Kirpestein Machinery/Koolen-Breda:

Ten derde, als iedereen het er over eens zou zijn dat bij schending van hoofdverplichtingen een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan zou men verwachten dat dit zijn weerslag had gevonden in de wet of in vaste jurisprudentie. In de wet is dat alleen gebeurd voor een aantal bijzondere overeenkomsten. De wet bepaalt met name bij overeenkomsten met consumenten dat exoneraties niet geoorloofd zijn. Een professionele verkoper mag zich niet exonereren voor schade veroorzaakt door non-conformiteit van zaken die hij aan een consument verkoopt (art. 7:17 jo. 24 lid 1 jo. 6 lid 1 jo. 5 lid 1 BW). Een hulpverlener of ziekenhuis mag zich niet exonereren voor schade die verband houdt met een geneeskundige behandelingsovereenkomst (art. 7:463 BW). Ook in professionele verhoudingen perkt de wet de exoneratiemogelijkheden in (zie bijvoorbeeld art. 8:382 BW (vervoer onder cognossement) en 8:902 BW (binnenvaart)).

Dit zijn echter uitzonderingen. De meeste wettelijke regelingen die van toepassing zijn op professionele verhoudingen kennen geen bepalingen op grond waarvan exoneraties worden verboden of aan banden worden gelegd. Wat zou, met name ingeval van bijzondere overeenkomsten, eenvoudiger zijn geweest bepaalde wettelijke verplichtingen als hoofdverplichtingen aan te wijzen en te bepalen dat terzake van schade die door schending van zodanige verplichtingen wordt veroorzaakt, niet mag worden geëxonereerd? Dat dit niet is gebeurd, zegt genoeg. De onbenoemde overeenkomsten kennen zodanige bepalingen evenmin. Bij generieke (niet-bijzondere) overeenkomsten wordt, wederom alleen bij consumentenovereenkomsten en uitsluitend ingeval van algemene voorwaarden, 'slechts' een bewijsvermoeden in het leven geroepen (art. 6:237 sub f BW). Zoals hierboven is gebleken, is in professionele verhoudingen ook geen sprake van vaste jurisprudentie die bepaalt dat een exoneratie niet kan worden tegengeworpen bij schending van een hoofdverplichting.

Ten vierde vraag ik mij af waarom de aanhangers van de stelling (dat bij schending van een hoofdverplichting een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is) geen bijzondere aandacht vestigen op de wettelijke regeling met betrekking tot het boetebeding. Die regeling bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet (art. 6:92 lid 2 BW). In het kader van onderhoudsovereenkomsten wordt vaak afgesproken dat de leverancier bepaalde verplichtingen moet nakomen, zogeheten service levels, bij gebreke waarvan hij een onmiddellijk opeisbare boete van een bepaald bedrag aan de afnemer moet betalen. Als niet is afgesproken dat het boetebeding het recht op schadevergoeding onverlet laat — het artikel is van regelend recht — dan is, als de boete lager is dan werkelijk geleden schade, het boetebeding in feite een aansprakelijkheidsbeperking. In dat geval sanctioneert de wet een als boete gemaskeerde aansprakelijkheidsbeperking. De wet bepaalt immers niet dat een boetebeding ongeldig is als de boete die verschuldigd is bij schending van dat beding lager is dan de daadwerkelijk geleden schade.

Laten we die situatie vergelijken met de situatie dat het halen van een bepaalde service level als hoofdverplichting wordt aangemerkt, de leverancier die verplichting schendt en zijn aansprakelijkheidsbeperking inroept. Het bedrag dat op grond van de aansprakelijkheidsbeperking maximaal verschuldigd is, treedt dan ook (als het ware) in plaats van de schadevergoeding die zonder de aansprakelijkheidsbeperking verschuldigd zou zijn. Vanuit praktisch oogpunt zie ik geen verschil tussen dat boetebeding en die aansprakelijkheidsbeperking. En als er geen verschil is, dan leidt dat tot de conclusie dat de wet toestaat, ja zelfs een mogelijkheid in het leven roept, zich te exonereren voor schade die ontstaat door schending van hoofdverplichtingen.25 Als de aanhangers van voornoemde stelling ten strijde trekken tegen exoneraties terzake hoofdverplichtingen, zouden zij ook ten strijde moeten trekken tegen het boetebeding. Voorzover mij bekend wordt het boetebeding door deze aanhangers echter niet ter discussie gesteld.

Ten vijfde is de stelling dat voor een exoneratie geen plaats is bij schending van een hoofdverbintenis te ongenuanceerd voorzover in dat verband geen onderscheid wordt aangebracht tussen een aansprakelijkheidsuitsluiting en een aansprakelijkheidsbeperking. Een aansprakelijkheidsuitsluiting ingeval van wanprestatie staat in de weg aan één van de remedies die de afnemer ten dienste staan, te weten: schadevergoeding. Een aansprakelijkheidsbeperking staat echter niet in de weg aan die remedie, maar perkt haar 'slechts' in. Het kan zelfs zo zijn dat de remedie van schadevergoeding niet wordt aangetast althans niet in zo'n belangrijke mate dat die aansprakelijkheidsbeperking terzijde zou moeten worden geschoven. Stel bijvoorbeeld dat de hoogte van de schade die de afnemer lijdt de aansprakelijkheidsbeperking niet overstijgt en de aansprakelijkheidsbeperking ook anderszins niet in de weg staat aan volledige vergoeding van die schade. Dan is er voor die afnemer toch niets aan de hand en maakt het toch niet uit of de leverancier á dan niet een hoofdverplichting heeft geschonden? Maar zelfs als bij schending van een hoofdverplichting 'maar' een bepaald gedeelte van die schade volgens de aansprakelijkheidsbeperking moet worden vergoed, vraag ik me af waarom de exoneratie per definitie onaanvaardbaar zou moeten zijn. Is een (beroep op een) exoneratie onaanvaardbaar als volgens de aansprakelijkheidsbeperking 10% van de schade (die is ontstaan als gevolg van een schending van een hoofdverplichting) wordt vergoed, maar niet als dit percentage 90% bedraagt? Waar ligt de grens? Ik kan die grens niet trekken en meen, mede daarom, dat niet kan worden aanvaard de regel dat een exoneratie per definitie onaanvaardbaar is als sprake is van schending van een hoofdverplichting.

Tot slot merk ik op de hierboven weergegeven stelling onhoudbaar is omdat geen duidelijke criteria worden aangereikt aan de hand waarvan kan worden bepaald wat bij een bepaalde overeenkomst de hoofdverbintenis is. Ik realiseer me dat dit een wat flauwe opmerking is. Het is vaak niet mogelijk duidelijke criteria te formuleren waarmee het een van het ander kan worden onderscheiden. Tegelijkertijd maak ik die opmerking toch omdat ik in veel gevallen echt niet zou weten hoe ik een hoofdverbintenis aan zou moeten wijzen. Neem bijvoorbeeld een koopovereenkomst betreffende hardware. Is de hoofdverbintenis van de leverancier dan het afleveren van hardware die de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten? Als dat zo is, dan zal een exoneratie bij (bijna) elke schending van de confor-miteitseis (art. 7:17 BW) terzijde moeten worden gesteld. Dat kan niet de bedoeling zijn. Dat heeft de Hoge Raad in het kader van de verborgen gebreken regeling al eens uitgemaakt in het arrest Hogerheide/Olivetti.26 Later heeft ook Vranken betoogd dat deze stelling onhoudbaar is.27

Als het schenden van een hoofdverplichting niet automatisch betekent dat een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wat voor gevolgen heeft het schenden van een zodanige hoofdverplichting voor een beroep op een exoneratie? Mijns inziens geen. Met het Hof Den Bosch in Kirpestein Machinery/Koolen-Breda meen ik dat exoneraties juist zien op het schenden van hoofdverplichtingen.28 Als de afnemer door het schenden van een hoofdverplichting schade lijdt, is zijn aanspraak op schadevergoeding op dezelfde wijze onderworpen aan de exoneratie als wanneer de afnemer schade lijdt door schending van een andersoortige verplichting.