4.2.1 Geschiedkundige achtergrond van het vraagstuk

De eerste invalshoek van waaruit de regeling van klachtdelicten nader is onderzocht ziet op de relatie tussen de klacht en de wederrechtelijkheid van de gedraging. Daarbij staat de vraag centraal of de klacht een functie kan en zou moeten spelen in relatie tot de strafwaardigheid van het handelen dat door de delictsomschrijving van een bepaald klachtdelict wordt beheerst.

Hierover is van oudsher verschillend gedacht. Sommigen stellen zich op het standpunt dat zonder een klacht geen sprake is van een schending van het recht. Zo dienen volgens Von Kirchenheim die feiten als klachtdelict te worden aangemerkt waarvoor de strafbaarheid afhankelijk is van de verklaring van de benadeelde partij dat het feit als een overtreding van de wet moet worden beschouwd.1 Anderen stellen zich daarentegen op het standpunt dat de strafwaardigheid van het handelen een gegeven is en dat de klacht uitsluitend relevant is voor de mogelijkheid tot vervolging van het (reeds gepleegde) strafbare feit. Volgens Schreuder staat vast dat de klacht slechts de sanctie en niet de norm van het misdrijf raakt. Het is in zijn optiek niet meer dan een voorwaarde waaronder het OM handelend kan optreden en kan vervolgen.2 Schönfeld onderschrijft deze gedachte. Hij verwijst daarbij ook naar Thomsen die – waar het de Duitse equivalent Antragsdelikten betreft – spreekt over een ‘Strafhinderungsrecht’.3

De visies in de literatuur zijn echter niet beperkt tot deze twee (tegengestelde) standpunten. Von Liszt onderscheidt bijvoorbeeld twee soorten klachtdelicten. De ene groep klachtdelicten bestaat uit die strafbare feiten waarbij pas sprake is van een rechtsschending indien het slachtoffer het zo ervaart en een klacht indient. De klacht is een voorwaarde voor strafwaardigheid van de daad. Bij de tweede groep is de strafwaardigheid van het handelen gegeven, maar kan het in het belang van de Staat zijn niet te vervolgen omdat de opsporing en vervolging leiden tot een belasting voor het slachtoffer die de ernst van het feit overtreft.4 Er zijn meer auteurs die binnen het totaal aan klachtdelicten categorieën onderscheiden, waarbij slechts bij één (deel) van die categorieën de klacht relevant is voor de strafwaardigheid van het handelen. In hoofdstuk 2 is reeds beschreven dat zowel Mittermaier als Zachariae klachtdelicten in drie categorieën opdeelde. Mittermaier benoemde daarbij één categorie van gedragingen die slechts een wezenlijk strafbaar feit oplevert indien een klacht is ingediend. De driedeling van Zachariae bevat juist één categorie van gedragingen die – ook bij het uitblijven van een klacht – een strafbaar feit opleveren.5

Er zijn dus grofweg drie visies te onderscheiden ten aanzien van de betekenis van de klacht voor de strafwaardigheid van de gedraging. Ten eerste de idee dat slechts in het geval van een klacht sprake is van een rechtsschending. Ten tweede de – daaraan tegengestelde – gedachte dat de klacht niet raakt aan de strafwaardigheid van het handelen, maar slechts betrekking heeft op de mogelijkheid tot vervolging van het (reeds strafwaardige) handelen. Tot slot is in de literatuur een diffuse benadering te ontwaren, waarbij de klacht relevant kan zijn voor het al dan niet strafwaardig zijn van bepaalde gedragingen en waarbij dat verschilt per klachtdelict.

Er is in de rechtswetenschap weinig aandacht voor de rol die de klacht al dan niet speelt in relatie tot de strafwaardigheid van de Nederlandse klachtdelicten. Van der Hoeven heeft – met het oog op de door Von Liszt beschreven tweedeling van klachtdelicten – uiteengezet dat de klacht irrelevant is voor de strafwaardigheid van de klachtdelicten die in 1886 onderdeel werden van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht.6 Van der Hoeven beschrijft dat de eerste door Von Liszt beschreven categorie bestaat uit gedragingen waarbij pas na indiening van een klacht sprake is van benadeling van een rechtsgoed. De publieke rechtsorde speelt bij die gedragingen slechts een rol wanneer de drager van het rechtsgoed door die gedraging benadeling ondervindt en hij dit uit door middel van een klacht. Ter illustratie wijst Van der Hoeven – in navolging van Von Liszt – op de ontuchtige betasting van een meisje die door haar kan worden ervaren als een liefkozing of als een zware ontering. Van der Hoeven stelt dat bij dit soort gedragingen, aan de hand van het al dan niet bestaan van een klacht, a postiori blijkt of een strafbaar feit is gepleegd. Van der Hoeven wijst erop dat de reden waarom de tweede groep van handelingen uitsluitend op klacht vervolgbaar is van geheel andere aard is. Het openbaar belang is bij de vervolging van die feiten steeds betrokken, maar vervolging kan desondanks achterwege blijven ten faveure van het slachtoffer voor wie een vervolging een groter nadeel zou opleveren. Van der Hoeven schaart alle oorspronkelijke Nederlandse klachtdelicten onder deze tweede categorie, omdat de redengeving voor die groep klachtdelicten dezelfde is als het grondbeginsel dat de wetgever (blijkens de memorie van toelichting) als enige grond voor Nederlandse klachtdelicten erkent.7 Volgens Van der Hoeven is de klacht in de Nederlandse rechtspleging dus irrelevant voor de vaststelling van het wederrechtelijke karakter van de gedraging. Het is echter de vraag of die conclusie gerechtvaardigd is. In de Invoeringswet Wetboek van Strafrecht uit 18868 is in art. 46 vermeld dat de strafvordering niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien een feit op basis van de oude of de nieuwe wetgeving alleen op klacht vervolgbaar is. Uit de toelichting volgt dat deze bepaling is opgenomen om te doen uitkomen dat de rechter het klachtvereiste, in lijn met het stelsel van het nieuwe wetboek, als een voorschrift van materieel strafrecht te beschouwen heeft en dus niet als een processuele bepaling.9 Dit voedt de idee dat de klacht – als onderdeel van bepaalde strafbaarstellingen – een rol kan spelen bij de materiële vaststelling van de strafwaardigheid van een gedraging.

Voorts verdient opmerking dat de jurisprudentie van de Hoge Raad niet eenduidig is op dit punt. De Hoge Raad leek hierover duidelijkheid te hebben geschapen in 1914. In de betreffende zaak werd erover geklaagd dat het arrest van het gerechtshof niet alle toegepaste wetsartikelen vermeldde, omdat het arrest slechts art. 266 Sr betreffende eenvoudige belediging vermeldde en art. 269 Sr – aangaande de klacht – onvermeld bleef. De Hoge Raad oordeelde dat het bestaan van een klacht noodzakelijk is voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar dat het betreffende wetsartikel geenszins de onmiddellijke grondslag vormt voor de veroordeling en dat dit artikel – anders dan in het middel was betoogd – niet een geheel vormt met art. 266 Sr.10 Dit oordeel van de Hoge Raad kan zo worden geïnterpreteerd dat de klacht niet raakt aan de materiële vaststelling van dit strafbare feit, maar slechts een voorwaarde betreft die nadien moet zijn vervuld om te kunnen komen tot vervolging. Daarin kan een bevestiging worden gelezen van de idee dat de klacht irrelevant is voor de vaststelling van de strafwaardigheid van het handelen.11

Het arrest dat de Hoge Raad in 1993 wees in een zedenzaak wijst er daarentegen op dat de klacht wel relevant kan zijn voor de vaststelling van strafwaardig gedrag. In die zaak was op 28 mei 1990 aangifte gedaan door de moeder van twee kinderen die zouden zijn misbruikt door de buurman, waarna het betreffende strafbare feit (art. 247 Sr ) per 1 december 1991 als klachtdelict was aangemerkt. Dit leidde tot de vraag of op grond van art. 1 lid 2 Sr het klachtvereiste van toepassing was. Die bepaling schrijft immers voor dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen moeten worden toegepast. De verdediging zocht in het middel aansluiting bij hetgeen Knigge bepleitte in diens proefschrift.12 Machielse vat diens visie kernachtig samen:

De Hoge Raad onderschrijft in het daaropvolgende arrest de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de wetgever bij deze wetswijziging blijk heeft gegeven van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van ontucht met minderjarigen tussen 12 en 16 jaren oud. De Hoge Raad concludeert op basis van de wetsgeschiedenis dat de wetswijziging onder meer ten doel had de in de vervolgingsmogelijkheid tot uiting komende strafwaardigheid ter beoordeling van de klachtgerechtigde te doen staan, zodat bij het ontbreken van een klacht in de zin van art. 164 Sv ook de strafwaardigheid van de desbetreffende handelingen komt te ontbreken. Ter verduidelijking voegt de Hoge Raad daaraan toe:

De Hoge Raad volgt de zienswijze van Knigge en neemt daarmee afstand van het door andere auteurs ingenomen standpunt dat sprake is van een wetswijziging van louter strafvorderlijke aard die niet wordt beheerst door art. 1 lid 2 Sr.16 Dit is een bevestiging van de gedachte dat de klacht een rol van betekenis speelt bij de waardering van de strafwaardigheid van in delictsomschrijvingen geduide handelingen. Het is gelet op het voorgaande aangewezen meer nauwkeurig aandacht te besteden aan de betekenis van de klacht voor het al dan niet wederrechtelijke karakter van de strafbaar gestelde gedraging.