8.3.1 Openbaarmaking van de verdelingscriteria

Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat in ieder geval de verdelingscriteria openbaar gemaakt moeten worden.1

Uit een recente uitspraak van het Hof van Justitie blijkt dat de onderlinge weging niet vooraf openbaar gemaakt hoeft te worden, maar wel voor de beoordeling van de ingediende aanvragen vastgesteld moet zijn. De bekendmaking van de onderlinge weging van de criteria is volgens het Hof niet van wezenlijke invloed op de voorbereiding van de aanvraag.2

Daarnaast is van belang dat de eenmaal vastgestelde essentiële criteria én de weging van die criteria, niet meer kunnen worden gewijzigd. De criteria moeten gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze uitgelegd worden.3 Als een bestuursorgaan de mogelijkheid wil behouden om een criterium te kunnen wijzigen, dan zal deze aanpassingsmogelijkheid en de wijze van toepassing ervan uitdrukkelijk opgenomen moeten worden bij het vaststellen van de criteria. Hierdoor kunnen alle potentiële aanvragers er van meet af aan kennis van hebben en is weer sprake van een gelijke uitgangssituatie bij het opstellen van de aanvragen.4 De criteria moeten dusdanig worden geformuleerd dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren.5 Dat de eenmaal gekozen verdeelmethode en -criteria niet meer kunnen worden gewijzigd, volgt ook uit jurisprudentie van de bestuursrechter. Zo werd het hangende de procedure wijzigen van een verdeelmethode van vergelijkende toets naar volgorde van binnenkomst, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel geacht6 en het hangende de procedure wijzigen van de verleningscriteria onaanvaardbaar vanuit een oogpunt van objectiviteit, transparantie en rechtszekerheid.7

Van belang is dat uit het transparantiebeginsel niet voortvloeit wélke methode een bestuursorgaan moet kiezen. Het bepaalt slechts dat als eenmaal gekozen is voor een bepaalde procedure, deze procedure wel transparant moet verlopen.8 Volgens vaste jurisprudentie beschikt het bestuursorgaan over beleidsvrijheid omte kiezen welke verdeelmethode hij het meest geschikt acht. Het enkele feit dat ook andere methoden denkbaar zouden zijn geweest, is geen reden om een verdeling op volgorde van binnenkomst als onredelijk aan te merken.9 Het is mijns inziens wel noodzakelijk dat voorafgaand aan iedere subsidieverleningsprocedure een expliciete keuze wordt gemaakt voor de te volgen verdeelprocedure. Alleen op deze wijze wordt de benodigde duidelijkheid (of transparantie) geboden aan alle potentiële aanvragers. Soms wordt uit jurisprudentie afgeleid dat uit het niet opnemen van verdelingsregels volgt dat een systeem van verdeling op volgorde van binnenkomst is beoogd.10 Van bestuursorganen mag echter verwacht worden dat zij bij de verdeling van subsidiegelden van tevoren nadenken over de gewenste wijze van verdeling en dit ook schriftelijk vastleggen.

Het vaststellen van de verdeelregels is met name van belang als een vergelijkende toets moet worden verricht, omdat zonder toetsingscriteria geen onderlinge rangschikking van de aanvragen kan worden gemaakt. Het niet opnemen van nadere verdeelregels kan echter ook bij de verdeling op volgorde van binnenkomst tot problemen leiden. Dit is bijvoorbeeld het geval als er op één dag meer aanvragen binnenkomen dan er op grond van het subsidieplafond verleend kunnen worden en er bij het bestuursorgaan geen gedetailleerdere registratie van aanvragen is gehanteerd. In dat geval wordt vaak geloot.11 Hoewel deze handelwijze door de rechter is geaccepteerd, verdient het de voorkeur dat voorafgaand aan de procedure, bij de algemene bekendmaking van het subsidieplafond, duidelijk is welke verdeelmethode wordt gehanteerd en wat de verdelingscriteria zijn. Voor verdeling op grond van volgorde van binnenkomst geldt dit evenzeer als voor de subsidietender. Alleen op deze wijze wordt gegarandeerd dat alle potentiële aanvragers bekend zijn met de (spelregels van de) procedure, hetgeen de procedure transparant maakt.

Als de verdelingscriteria van tevoren zijn vastgesteld, kan naderhand blijken dat de criteria onduidelijk zijn. In de subsidieverleningspraktijk is het niet ongebruikelijk dat een potentiële aanvrager telefonisch contact opneemt met de behandelend ambtenaar om te vragen wat nu precies met een bepaald criterium bedoeld is. Als antwoord op deze vraag gegeven zou worden, zou deze aanvrager over meer informatie beschikken dan de overige potentiële aanvragers. Dit is vanuit een oogpunt van transparantie onwenselijk. Alleen door de informatie aan eenieder te verstrekken kan de gelijke positie van de potentiële aanvragers worden gegarandeerd. In het aanbestedingsrecht wordt daarom vaak gewerkt met een ’nota van inlichtingen’.12 Dit betekent dat in de bekendmaking is opgenomen dat alle geïnteresseerden voor een bepaalde datum hun vragen over de criteria kunnen stellen. Deze vragen worden dan tegelijkertijd in een schriftelijk document beantwoord en algemeen bekendgemaakt. Door deze algemene bekendmaking, bijvoorbeeld via de website, wordt gegarandeerd dat alle geïnteresseerden over dezelfde informatie beschikken. De subsidietitel in de Awb kent een dergelijke verplichting niet. Dit kan tot gevolg hebben dat de subsidie niet wordt verleend aan het beste initiatief, maar aan degene die de meeste informatie heeft ingewonnen. Dit is onwenselijk indien men het schaarse subsidiegeld wil toekennen aan de beste initiatieven. Het toepassen van het transparantiebeginsel kan op dit punt dan ook een toegevoegde waarde hebben bij subsidieverlening.