Paragraaf 5 Tussenconclusie

Een partij wil bij de uitvoering van wederkerige overeenkomsten – en al helemaal bij overeenkomsten waarbij een notaris betrokken is bij de uitvoering van de verbintenissen – slechts presteren, indien en voor zover haar wederpartij dit ook doet. Een wederkerige oversteek in overeenstemming met de gemaakte afspraken – in de context van de overdracht van een goed vaak aangeduid als “levering vrij en onbezwaard” – is de meest vanzelfsprekende uitkomst, maar indien een van de partijen – bijvoorbeeld vanwege een faillissement – niet langer kan presteren, is een niet-oversteek hetgeen de wederpartij het meest gunstig zal stemmen.

Een letterlijk gelijktijdige oversteek is een conceptueel en praktisch gezien zeer inadequate route om – op zijn best – een niet-oversteek te waarborgen.

Het waarborgen van een wederkerige oversteek – of een niet-oversteek – kan effectiever plaatsvinden door goederen (zijnde het object van een van de te verrichten prestaties) tijdelijk aan het rechtsverkeer te onttrekken. Wanneer men dit vóór de transactie doet, kan men een wederkerige oversteek waarborgen. Wanneer men dit ná de transactie doet, kan men een niet-oversteek waarborgen. Dit is hoe – naar huidig Nederlands recht – de wederkerige oversteek of de niet-oversteek worden gewaarborgd bij notariële transacties. De prijs voor deze methode is dat goederen tijdelijk aan het rechtsverkeer/handelsverkeer worden onttrokken, met als gevolg dat de ‘gerechtigde’ van deze goederen (a) ze niet (of minder effectief) kan gebruiken waarvoor ze bedoeld zijn, (b) er niet (of minder effectief) over kan beschikken, en (c) dat schuldeisers van de ‘gerechtigde’ deze goederen niet (of minder effectief) kunnen gebruiken als verhaalsobject.

De eerste vraag die gesteld moet worden, luidt derhalve of – en zo ja, in hoeverre – het belang van partijen bij een wederkerige (niet) oversteek deze onttrekking aan het rechtsverkeer rechtvaardigt.

De crux bij deze vraag zit hem in de zinsnede ‘in hoeverre’. De meeste Nederlandse notariële juristen zullen het erover eens zijn dat – in de context van overdracht van onroerend goed – het acceptabel is om, na het inschrijven van de leveringsakte, één dag te wachten met het uitbetalen van de verkoper, teneinde de koopsom aan de koper te kunnen restitueren indien een contraire inschrijving – een faillissement van de verkoper op de vorige dag bijvoorbeeld – roet in het eten van de transactie gooit. Dit betekent echter – ook hier zullen de meesten het mee eens zijn – niet dat de notaris niet tot in de lengte der dagen hoeft te wachten met het uitbetalen van de verkoper, ondanks de mogelijkheid dat weken, maanden of zelfs jaren na de overdracht een terugwerkende vernietiging met zich brengt dat de overdracht van het registergoed nooit heeft plaatsgevonden. Deze gedachte wordt door ons hoogste rechtscollege bevestigd in het Centavos-arrest. Dit doet de vraag rijzen waar de streep in het zand getrokken moet worden. De uitkomsten van mijn onderzoek ontberen echter een precieze aanduiding van waar deze streep getrokken dient te worden. In plaats daarvan zet dit proefschrift uiteen welke Nederlandse en buitenlandse instrumenten bepalen waar de streep getrokken wordt en welke factoren (blijkbaar) van belang zijn voor beantwoording van de vraag waar de streep getrokken moet worden. Mijn onderzoek laat zien dat deze factoren dikwijls in tegengestelde richtingen wijzen. Dit is echter geen onoverkomenlijk bezwaar voor wat betreft de uitkomsten van een juridisch-dogmatisch proefschrift. Het is niet aan mij als juridisch onderzoeker om op de proppen te komen met een specifiek aantal uren/dagen/weken gedurende welke een onttrekking van een goed aan het rechtsverkeer wordt gerechtvaardigd door de wens een wederkerige (niet) oversteek te kunnen waarborgen. Het doel van dit onderzoek is vooral het uiteenzetten van welke belangen tegen elkaar dienen te worden afgewogen, illustreren welke factoren deze belangen meer of minder gewicht geven en aangeven aan de hand van welke knoppen (eerder aangeduid als ‘instrumenten’ of ‘mechanismen’) in het voordeel van het ene dan wel het andere belang kan worden gedraaid.

Als is besloten dat, in de context van een specifieke transactie, het belang van partijen bij een wederkerige (niet) oversteek de inbreuk op de belangen van het rechtsverkeer rechtvaardigt, dient gekeken te worden naar de vraag in hoeverre ons materiële privaatrecht het notariaat in staat stelt om deze wederkerige (niet) oversteek daadwerkelijk te waarborgen. Het verdient hierbij opmerking dat het waarborgen van de niet-oversteek wordt vergemakkelijkt doordat – indien het object van de prestatie tijdelijk (vóór of ná) de transactie volledig aan het rechtsverkeer wordt onttrokken (in die zin dat zowel een contraire beschikkingshandeling als een contraire verhaalsuitoefening niet langer mogelijk zijn) – dit niet hoeft te gebeuren bij het object van de wederprestatie. Dit brengt met zich dat – indien een van de prestaties uit de betaling van een koopsom of de overdracht van een registergoed bestaat – door middel van de kwaliteitsrekening of respectievelijk de Vormerkung in principe altijd ten gunste van beide partijen een niet-oversteek gewaarborgd kan worden. Ook het voorwaardelijk verrichten van een rechtshandeling maakt dat een wederkerige (niet) oversteek gewaarborgd kan worden, indien en voor zover deze afspraak gepaard kan gaan met de daaraan noodzakelijk geachte mate van publiciteit.

De keuzes die in dit kader zijn gemaakt in het Nederlandse stelsel, ogen vanzelfspekend voor de Nederlandse notariële jurist en/of academicus, maar zijn dit – gelet op rechtsvergelijkende perspectieven – allerminst. In Duitsland is het bijvoorbeeld gebruikelijk om door middel van de Vormerkung een wederkerige oversteek ten gunste van de koper van Grundstücke te waarborgen, hetgeen het gebruik van de kwaliteitsrekening bij onroerendgoedtransacties onnodig maakt. Dit wordt bovendien belichaamd in de Duitse onroerendgoedpraktijk, waar betaling van de koopsom buiten de kwaliteitsrekening om eerder regel dan uitzondering is. Hetzelfde geldt voor aandelen; hierbij wordt in Duitsland doorgaans gebruik gemaakt van wat wij een eigendomsvoorbehoud zouden noemen, hetgeen voor de koper een wederkerige oversteek en voor de verkoper een niet-oversteek waarborgt. Naar Engels recht kent men de VPCT, waarmee bij ook andere typen goederen – zoals intellectuele eigendomsrechten – ten gunste van de koper (in het bijzonder in het conflict met verhaalsuitoefening door schuldeisers van de verkoper) een wederkerige oversteek gewaarborgd wordt, mits het goed ‘uniek’ genoeg is. Echter, deze vaststellingen brengen niet per se met zich dat wij ons stelsel identiek moeten inrichten; verschillen in bijvoorbeeld economische omstandigheden en/of het overige privaatrecht kunnen met zich brengen dat het Engelse of Duitse resultaat van de belangenafweging niet of minder geschikt is voor directe implementatie in het Nederlandse stelsel. Een voorbeeld hiervan luidt het gegeven dat de tussenkomst van de notaris naar Duits recht verplicht is bij reeds de (ver)koop van onroerend goed, hetgeen meebrengt dat de inschrijving van de koopovereenkomst relatief weinig ‘extra’ kost voor de cliënten bij een dergelijke vastgoedtransactie.

Bovendien moet worden bedacht dat ook in het Nederlandse stelsel – door middel van figuren als de kwaliteitsrekening en het kunnen verrichten van rechtshandelingen onder voorwaarden – de notaris in nagenoeg alle transacties een wederkerige (niet) oversteek kan waarborgen. De notaris kan dit zelfs in meer omstandigheden dan waarin het Reglement en de Beleidsregel voorzien. Dit roept de vragen op (a) of en in hoeverre de notaris aansprakelijk kan worden gehouden indien de notaris zich aan het Reglement en de Beleidsregel houdt maar het prestatierisco zich desalniettemin verwezenlijkt, en (b) of en in hoeverre de notaris een beroep kan doen op zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering, indien de notaris succesvol aansprakelijk kan worden gehouden.