2.7.2 Besluit tot omzetting

Kern van de omzettingsprocedure is het omzettingsbesluit dat voor elke omzettingsvariant is vereist. Op grond van art. 2:18 lid 2 onderdeel a BW moet het besluit tot omzetting worden genomen met inachtneming van de vereisten voor een besluit tot statutenwijziging. Dit heeft onder andere als consequentie dat het omzettingsbesluit een aangelegenheid is van hetzelfde orgaan dat bevoegd is de statuten te wijzigen.

Bij de NV en BV is dat de algemene vergadering van aandeelhouders en bij de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij betreft het de algemene ledenvergadering.1 Iets anders is overigens de vraag wie bevoegd is tot het initiëren van een omzetting. Hoewel het BW dat niet expliciet aangeeft, moet worden aangenomen dat het initiatief – evenals bij een juridische fusie en splitsing buiten faillissement – van het bestuur zal moeten komen.2 De reden waarom de bevoegdheid tot omzetting van een NV of BV aan de algemene aandeelhoudersvergadering en de bevoegdheid tot omzetting van een vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij aan de ledenvergadering is toebedeeld, vormt het feit dat de omzetting gepaard kan gaan met ingrijpende wijzigingen voor het aandeelhouderschap respectievelijk het lidmaatschap.3 Wat betreft de bevoegdheid tot de omzetting van een stichting geldt dat indien de statuten van een stichting geen ander orgaan aanwijzen, het stichtingsbestuur bevoegd is de statuten te wijzigen en daarmee dus ook bevoegd is het besluit tot omzetting te nemen.4 Daarbij moet overigens worden bedacht dat indien statutenwijziging bij de stichting is uitgesloten, óók geen omzetting mogelijk is (zie art. 2:293 en 2:294 BW).5

Het omzettingsbesluit moet worden genomen met een versterkte meerderheid, te weten minimaal 90% van de uitgebrachte stemmen, behoudens in geval van:

De gekwalificeerde meerderheid van 90% wordt geëist vanwege de zojuist hiervoor gememoreerde ingrijpende gevolgen die de omzetting kan hebben voor de bij de rechtspersoon betrokkenen. Voor aandeelhouders die niet met het omzettingsbesluit hebben ingestemd is een uitkoopregeling getroffen (zie par. 2.8.1). Een zogenoemd quorumvereiste, zoals dat wel op andere plaatsen in Boek 2 BW is opgenomen, geldt in beginsel voor het omzettingsbesluit niet.6 Dat is slechts anders indien voor een statutenwijziging krachtens de statuten van de omzettende rechtspersoon een quorum in acht moet worden genomen. Hetzelfde geldt voor een nog zwaardere meerderheidseis dan de op grond van de wet vereiste 90%, bijvoorbeeld volledige unanimiteit.

De in art. 2:18 lid 3 BW opgenomen uitzondering voor de omzetting van een BV in een NV en omgekeerd is ingegeven door de grote verwantschap tussen deze twee rechtsvormen. Als de statuten geen bijzondere regels voor een statutenwijziging bevatten, is derhalve voor de omzetting van een BV in een NV en omgekeerd een gewone meerderheid voldoende (zie art. 2:120 en 2:230 BW). Op het eerste gezicht is het opvallend dat de uitzondering voor de omzetting van een BV in een NV en omgekeerd, zonder nadere motivering, wordt gehandhaafd in het thans bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel tot ‘Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’.7 Dit terwijl op grond van dit wetsvoorstel de positie van de aandeelhouder in een ‘flexibele’ BV en een (open) NV (ver) uiteen gaat lopen. Zo kunnen aan aandeelhouders van een ‘flexibele’ BV statutaire verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard worden opgelegd (zie het voorgestelde art. 2:292 NBW) en kunnen de stemrechtverhoudingen worden gewijzigd (het zogenoemde ‘flexibel’ stemrecht; zie het voorgestelde art. 2:228 BW). Ik vermoed echter dat de Minister van Justitie ervan uitgaat dat de in het wetsvoorstel op diverse plaatsen opgenomen specifieke bescherming van ‘flexibele-BV-aandeelhouders’ een verzwaarde meerderheidseis bij omzetting van een NV in een flexibele BV overbodig maakt. Zo worden extra eisen gesteld aan de besluitvorming indien een statutenwijziging kan leiden tot een wijziging van belangrijke aandeelhoudersrechten, zoals een unanimiteitseis voor de invoering van flexibele stemrecht. In andere gevallen wordt bepaald dat een regeling niet tegen de wil van een aandeelhouder kan worden opgelegd, hetgeen bijvoorbeeld het geval is bij het opleggen van een statutaire verplichting van verbintenisrechtelijke aard.

De uitzondering op de gekwalificeerde meerderheid bij de omzetting van een stichting wordt ingegeven door het feit dat de stichting geen leden heeft. Dat mag dan zo zijn, in plaats daarvan had de wetgever natuurlijk kunnen eisen dat het bestuursbesluit met een versterkte meerderheid wordt genomen.8