20.3 Wat er vervolgens gebeurde…

Uit evaluatieonderzoek is gebleken dat de invoering van de subsidietitel vrij vlot en probleemloos is verlopen.1 Zeker wanneer men bedenkt dat de subsidietitel van de Awb zelf niet de gewenste wettelijke grondslag voor subsidieverstrekking vormt. In artikel 4:23 Awb is immers bepaald dat een bestuursorgaan slechts subsidie verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift, dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt. Subsidie wordt vervolgens steeds per beschikking verstrekt.2 De Awb vraagt dus om een bijzondere wettelijke regeling voor concrete subsidiebeschikkingen en die zijn de afgelopen twintig jaar dan ook op grote schaal opgesteld. Zo ontstonden meer kaders voor het subsidieverstrekkende bestuursorgaan en ook meer rechtszekerheid voor subsidieontvangers. Bovendien vormden deze bijzondere subsidieregelingen, in combinatie met de subsidietitel van de Awb, een veel steviger en uitgebreider houvast voor de bestuursrechter om subsidiebeschikkingen aan te toetsen dan hij in het pre Awb-tijdperk voor handen had.3 Wij hebben sterk de indruk dat deze wettelijke kaders niet alleen hebben geleid tot de professionalisering van de subsidiepraktijk, maar ook tot de juridisering van subsidieverhoudingen.

Om dit te illustreren kan worden gewezen op de enorme jurisprudentie-stroom die op gang is gekomen rond de toepassing van artikel 4:51 Awb, dat ziet op de beëindiging van langdurige subsidierelaties. Ook voordat de subsidietitel van de Awb in werking trad gold dat dergelijke subsidierelaties niet ‘rauwelijks’ mochten worden stopgezet,4 maar deze ‘Sint Bavo-lijn’ werd slechts ingeroepen c.q. toegepast in enkele, uitzonderlijke gevallen. Sinds 1998 is in de Awb expliciet geregeld dat – kort gezegd – subsidies die voor meer dan drie jaar werden verstrekt voor dezelfde, voortdurende activiteiten slechts met inachtneming van een redelijke termijn mogen worden beëindigd. In de jaren van crisis en bezuiniging die achter ons liggen is op grote schaal geprocedeerd tegen subsidiebeëindigingen met een beroep op deze bepaling. Zo is een gedetailleerde jurisprudentielijn tot stand gekomen, waarin onder andere is vastgelegd wanneer dit artikel van toepassing is, wanneer er precies sprake is van een zogenaamd beëindigingsbesluit, wat de rechtsgevolgen zijn van dat besluit en vooral welke elementen een rol spelen bij het bepalen van een redelijke termijn voor beëindiging. In de uitvoeringspraktijk heeft dit er o.a. toe geleid dat bestuursorganen ver van tevoren bij subsidieontvangers aankondigen dat er aan de subsidierelatie ‘waarschijnlijk in de toekomst wat gaat veranderen’,5 om zo de redelijke termijn uiteindelijk zo kort mogelijk te houden. Het komt zelfs voor dat subsidieverstrekkers al in de verleningsbeschikking opnemen dat artikel 4:51 Awb in casu niet van toepassing is,6 of dat zij over de toepassing van artikel 4:51 Awb vooraf een bevoegdhedenovereenkomst sluiten.7

Een tweede voorbeeld van juridisering en toenemende complexiteit in de uitvoeringspraktijk biedt de jurisprudentie over subsidietenders. In de subsidietitel werden bepalingen opgenomen over het gebruik van een subsidieplafond (afdeling 4.2.2). Daarmee wordt een subsidie al snel een schaars publiek recht, dat eerlijk onder gegadigden moet worden verdeeld. Dan moet worden gekozen voor een verdeelsystematiek en in de praktijk gaat de voorkeur uit naar een tenderprocedure. Al dan niet met behulp van externe adviseurs worden alle subsidieaanvragen op een rij gezet op basis van vooraf vastgestelde criteria. Zo worden de beste voorstellen geselecteerd voor publieke financiering (althans, dat is de bedoeling). Vanzelfsprekend werd deze methode ook al gebruikt voordat de Awb regels van verdelingsrecht opnam. Echter, doordat in artikel 4:26 van de Awb is bepaald dat bij of krachtens wettelijk voorschrift wordt bepaald hoe het beschikbare bedrag wordt verdeeld, zijn ook op dit vlak veel (meer) gedetailleerde wettelijke voorschriften ontstaan waarop aanvragers een beroep kunnen doen en die rechters een toetsingskader bieden. Deze ontwikkeling heeft – ongetwijfeld verder aangejaagd door de toenemende aandacht van bestuursrechtjuristen voor vraagstukken van verdelingsrecht en eerlijke concurrentie8 – gezorgd voor een stroom aan jurisprudentie over de verdeling van schaarse subsidies. Met name de eisen die in de jurisprudentie worden gesteld aan de vormgeving van subsidietenders zijn in de afgelopen jaren steeds scherper geformuleerd. Zo zijn er veel uitspraken gedaan over de eisen waaraan de (onafhankelijke) adviseurs en adviezen waarop rangschikkingen worden gebaseerd moeten voldoen en wordt de motivering van afwijzingsbeschikkingen diepgaand(er) getoetst. Verder heeft de ABRvS in 2015 in de spraakmakende uitspraak Holland Opera9 bepaald dat het voor de effectieve rechtsbescherming van afgewezen subsidieaanvragers wenselijk is dat zij zoveel als mogelijk is inzage kunnen krijgen in de stukken die betrekking hebben op de hoger in de rangorde geëindigde aanvragen, om zo de beoordelingen van de hoger in de rangorde geëindigde aanvragen te kunnen controleren. Daarom worden deze stukken aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 7:4 Awb, die ter inzage moeten worden gelegd. Dat betekent niet alleen een forse extra werklast voor bestuursorganen, maar vaak ook ingewikkelder procedures omdat niet alleen het afwijzingsbesluit ter discussie staat, maar (indirect) ook alle toewijzingsbesluiten. En heel recent heeft de Afdeling in de uitspraak van 11 juli 2018 uitgemaakt dat ook voor de verdeling van schaarse subsidies de rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse subsidies door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare subsidie(s) mee te dingen.10 Dit betekent dat de verdeling van schaarse subsidies wordt beheerst door de transparantieverplichting; hetgeen naar verwachting voor nog meer rechtsgelijkheid maar ook complexiteit zal zorgen.

Deze twee voorbeelden11 maken, zo hopen wij, duidelijk dat de inwerkingtreding van de subsidietitel en de vele bijzondere subsidieregelingen die daarop vervolgden, tezamen met de jurisprudentiële ontwikkelingen, het dagelijks leven van subsidieverstrekkers niet direct eenvoudiger hebben gemaakt. Dat is kennelijk de prijs die moet worden betaald voor meer rechtszekerheid, rechtsgelijkheid, transparantie en rechtsbescherming.