Rb. Overijssel, 22-02-2016, nr. Awb 15/2725 en Awb 15/2726

Bij besluit van 3 juni 2015 heeft verweerder [eiser 1] onder het opleggen van een dwangsom gelast het gebruik van de garage/berging als woning op het perceel [adres]

te Borne te staken en gestaakt te houden en het keukenblok, de douche, het toilet en de drie slaapkamers c.q. bedden te verwijderen en verwijderd te houden. De begunstigingstermijn

is gesteld op zes weken. De dwangsom bedraagt € 500,-- per week of deel van een week met een maximum van € 20.000,--. [eiser 2] en [eiseres 4] hebben gelijktijdig een nagenoeg gelijkluidend beluit ontvangen.

Verzoekers hebben tegen deze besluiten bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 25 juni 2015 (procedurenummer 15/1166) heeft de voorzieningenrechter beide besluiten geschorst tot

zes weken na de te nemen beslissing op bezwaar.

Bij besluit van 2 december 2015 heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. Het besluit van 3 juni 2015 is daarbij als volgt gewijzigd.

Eisers worden gesommeerd:

Indien na de gestelde termijn wordt geconstateerd dat niet of niet volledig aan de lastgeving is voldaan, dan wordt een dwangsom van € 20.000,-- ineens verbeurd.

Eisers hebben beroep ingesteld. Zij hebben verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2016. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. M. Wullink en mr. S.J.P. Kukolja. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en A.H. Oude Middendorp.

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

2. Voor de voorgeschiedenis verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van

25 juni 2015.

3. Voor het treffen van een voorlopige voorziening kan aanleiding zijn indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan eisers als eigenaren van het perceel en

de gebouwen [adres] een spoedeisend belang niet worden ontzegd nu het gebruik van de garage/berging voor woondoeleinden binnen afzienbare tijd gestaakt zou moeten worden

en in verband daarmee andere woonruimte gezocht zou moeten worden.

4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken.

Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

5. Op 20 januari 2016 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

(de Afdeling) uitspraak gedaan in het beroep dat eisers hadden ingediend tegen het bestemmingsplan “De Veldkamp 2014” (ECLI:NL:RVS:2016:123). Met deze uitspraak

is duidelijkheid gegeven over punten waarover partijen van opvatting verschillen die ook in

deze zaak aan de orde zijn. De voorzieningenrechter verwijst allereerst naar die uitspraak en hetgeen daarin is overwogen.

6. De voorzieningenrechter stelt vast dat de garage/berging door [eiser 2] en [eiseres 4] met hun kinderen voor woondoeleinden wordt gebruikt.

Bewoning van de garage/berging is in strijd met de bedrijfsbestemming die sinds 2006 volgens het Bestemmingsplan De Veldkamp 2006 en het opvolgende Bestemmingsplan

De Veldkamp 2014 geldt. De wijze waarop bewoning op het perceel mag worden voortgezet, is geregeld in het overgangsrecht van het bestemmingsplan 2006 en de uitsterfregeling van het bestemmingsplan 2014.

Het gebruik van de berging/garage voor woondoeleinden is nimmer vergund.

Met de bouwvergunning van 6 januari 1994 is een vrijstaande garage/berging vergund

en niet gebruik voor bewoning. Het feit dat het bouwplan voorziet in aansluitpunten

voor koud en warm water, elektra, gas en kabel maakt dat niet anders.

Het gebruik van de garage/berging voor woondoeleinden is dus nimmer toegestaan en

is pas in 2009 aangevangen en valt alleen daarom al niet onder het overgangsrecht en of

de uitsterfregeling.

Nu er sprake is van gebruik in strijd met het bestemmingsplan, is verweerder bevoegd daartegen handhavend op te treden.

7. Het bewonen van het bijgebouw kan niet worden gelegaliseerd, nu de Afdeling de voor dit geschil relevante bepalingen van het bestemmingsplan “De Veldkamp 2014” in stand heeft gelaten. Niet is gebleken van andere bijzondere omstandigheden die voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om van handhaving af te zien. Het bijgebouw is in 2009 bewust voor bewoning in gebruik genomen, terwijl dat op dat moment in strijd was met het bestemmingsplan.

8. De vraag moet worden beantwoord of de last voldoende duidelijk is.

In de last is bepaald dat eisers het gebruik van het bijgebouw als woning dienen te staken en gestaakt te houden. In artikel 1.78 van de planvoorschriften is woning gedefinieerd als een gebouw dat dient voor de zelfstandige huisvesting van maximaal 1 huishouden. Verweerder heeft eisers, gelet op deze definitie, dan ook gelast om het gebruik van het bijgebouw als zelfstandige woonruimte te staken.

Ter zitting is namens verweerder verklaard dat is beoogd eisers te gelasten het bewonen

van het bijgebouw te staken, waarbij niet is bedoeld het bijgebouw als woning aan te merken. Door het begrip woning te hanteren heeft de last evenwel een andere, hoewel niet beoogde, inhoud gekregen. Dit klemt eens te meer, nu is gebleken dat verweerder niet heeft vast-gesteld dat het bijgebouw als zelfstandige woning wordt gebruikt. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de last in zoverre onduidelijk dan wel onjuist is geformuleerd.

Er is immers twijfel mogelijk of de last de wijze van bewoning van eisers wel raakt.

In het bijgebouw zijn verschillende voorzieningen aanwezig. Het gaat om een douche, toilet en keuken (zonder kookplaat). Blijkens een door eisers overgelegd taxatierapport van 15 mei 1998 waren al deze voorzieningen op dat moment al aanwezig. De voorzieningenrechter heeft geen reden hieraan te twijfelen. Voor deze voorzieningen is geen vergunning verleend. Zij vallen dan ook niet onder het overgangsrecht voor bouwen mede gelet ook op het huidige gebruik van deze voorzieningen voor woondoeleinden.

In de last is opgenomen dat het keukenblok, het toilet en de drie slaapkamers c.q. bedden verwijderd dienen te worden.

Eisers hebben betoogd dat voor hen niet helder is wat er van hen wordt verwacht. Is het genoeg als de douchekraan wordt afgedopt, of moet de hele douche, inclusief afvoerputje worden weggehaald? Vergelijkbare vragen kunnen worden gesteld over de keuken en

het toilet. Deze vragen zijn eens te meer relevant, nu de voorzieningen (deels) ook kunnen worden gebruikt voor de eigenlijke functie. Bovendien is volledige duidelijkheid aangewezen gelet op de dreiging van hoge dwangsommen en het gebrek in vertrouwen

dat eisers in de gemeente hebben.

Gemachtigde van verweerder heeft ter zitting verklaard dat de voorzieningen volledig moeten worden weggehaald. Het is heel ongebruikelijk om in een last tot op detailniveau

aan te geven wat er precies moet worden verwijderd.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het betoog van verweerder in zijn algemeenheid juist is. In de gegeven - aangespannen - situatie en mede gelet op de omstandigheid dat

de aangebrachte voorzieningen (deels) ook voor bedrijfsmatige doeleinden c.q. voor een garage/berging mogen en kunnen worden gebruikt, had het op de weg van verweerder gelegen de last op dit punt nader uit te werken, te motiveren en te verhelderen.

9. Eisers hebben zich in bezwaar verzet tegen het besluit van 3 juni 2015, gericht aan

[eiser 1] , en tegen het besluit van 3 juni 2015, gericht aan [eiser 2] en [eiseres 4] .

Dat blijkt evenwel niet uit het bestreden besluit van 2 december 2015. Als gevolg daarvan

is niet onomstotelijk komen vast te staan of de lastgeving in beide besluiten is gewijzigd.

10. Verweerder heeft de opgelegde last in het bestreden besluit gewijzigd. Daar waar

eisers eerst een dwangsom zouden verbeuren per overtreding per week of deel van een week met een daaraan gekoppeld maximum, heeft verweerder dit omgezet naar het verbeuren van een dwangsom ineens bij constatering van een overtreding.

In het bestreden besluit is niet gemotiveerd waarom verweerder hiertoe is overgegaan.

Ter zitting heeft gemachtigde van verweerder verklaard dat dit voor eisers niet ongunstiger is, omdat het bedrag van de dwangsom ineens gelijk is aan het maximum zoals dat voorheen gold.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het besluit op dit punt ontoereikend gemotiveerd. Hoewel het te verbeuren bedrag inderdaad niet hoger is dan het voorheen vastgestelde maximum, is wel sprake van een voor eisers ongunstige wijziging door het achterwege laten van een opbouw.

Naar ter zitting is gebleken heeft verweerder bedoeld dat eisers bij het voortbestaan van

de overtreding na de gegeven termijn, hoe gering ook, twee dwangsommen van € 20.000,-- (opgenomen in twee besluiten) verbeuren.

De voorzieningenrechter acht een dwangsom van € 20.000,-- bij een overtreding als deze

in redelijkheid oordelend niet onevenredig. Het overzicht van Infomil dat eisers ter zitting hebben overgelegd met richtbedragen voor de hoogte van dwangsommen is een algemeen stuk waaraan verweerder zich niet heeft gecommitteerd. Verweerder kan daar dan ook zonder nadere toelichting van afwijken.

Het opleggen van tweemaal een last onder dwangsom van € 20.000,-- ineens komt de voorzieningenrechter wel onredelijk voor nu de twee lasten zijn opgelegd aan leden

van dezelfde familiegroep eigenaren. Dat twee personen uit de familie met hun kinderen

de feitelijke gebruikers van het bijgebouw zijn, maakt dit niet anders.

11. Eisers hebben zich in beroep niet expliciet tegen de begunstigingstermijn van 6 maanden verzet. Ze hebben verweerder wel gevraagd om tot 2020 de tijd te krijgen om de woning te kunnen verkopen en een nieuwe woning te zoeken. De voorzieningenrechter acht de door verweerder gehanteerde begunstigingstermijn niet onredelijk. Een begunstigingstermijn van 4 jaar zou neerkomen op gedogen, hetgeen in strijd is met de beginselplicht tot handhaving.

12. Ter zitting hebben eisers een besluit van verweerder van 29 september 2015 overgelegd, waaruit blijkt dat verweerder in beginsel niet meer handhavend optreedt tegen overtredingen van (voor) 1 januari 2002. Zij vinden dat verweerder zich hieraan moet houden.

Gemachtigde van verweerder heeft ter zitting betoogd dat het gaat om een nog steeds voortdurende overtreding van na 1 januari 2002 te weten de bewoning van het bijgebouw en het gebruik van de voorzieningen voor die bewoning is in 2009 aangevangen. Los daarvan moet het beleid niet zo strikt worden uitgelegd dat tegen geen enkele overtreding van voor die datum meer kan worden opgetreden. Zo strikt is het niet geformuleerd, aldus verweerder.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder op dit punt kan worden gevolgd.

13. Eisers hebben betoogd dat verweerder met de brief van 26 mei 2009 het te

rechtvaardigen vertrouwen heeft gewekt, dat eisers het bijgebouw voor wonen mochten gebruiken. Het betoog faalt. De voorzieningenrechter verwijst naar hetgeen daaromtrent is overwogen in de uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 juni 2015.

14. Met betrekking tot de door eisers opgeworpen vraag wie als overtreder moet worden aangemerkt overweegt de voorzieningenrechter dat uit de overgelegde stukken blijkt dat alle eisers eigenaar zijn van de woning met bijgebouw aan de [adres] , waarbij ook vast is komen te staan dat [eiser 2] en zijn gezin het bijgebouw voor woondoeleinden gebruiken. Hieruit volgt dat de beide primaire besluiten juist zijn geadresseerd.

15. Tot slot hebben eisers aangevoerd dat sprake is van schending van verschillende Europeesrechtelijke bepalingen, te weten de artikelen 6, 8, 13 en 14 van het EVRM,

en artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM.

In de eerder aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016 heeft de Afdeling overwogen dat van schending van al deze bepalingen geen sprake is, in elk geval niet daar waar het gaat om het vaststellen van het vigerende bestemmingsplan.

De voorzieningenrechter ziet geen reden om daar in het kader van de handhaving van

dat bestemmingsplan anders over te oordelen.

16. Uit bovenstaande overwegingen volgt dat het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in stand kan blijven en dat het daartegen ingestelde beroep gegrond dient te worden verklaard.

De onduidelijkheden en onvolkomenheden raken ook de primaire besluiten van 3 juni 2015.

De voorzieningenrechter zal die besluiten dan ook met toepassing van artikel 8:72 van de Awb herroepen.

Voor het treffen van een voorlopige voorziening is als gevolg daarvan geen aanleiding,

zodat dit verzoek wordt afgewezen.

17. De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb in de kosten te veroordelen, die eisers in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs hebben moeten maken.

Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kent de rechtbank ter zake van verleende rechtsbijstand 2 punten toe (beroepschrift en verschijnen ter zitting), waarbij een wegingsfactor van 1 wordt gehanteerd.

De voorzieningenrechter:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.A.M. Spreuwenberg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrecht-spraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningen-rechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.