RvS, 19-07-2017, nr. 201602246/1/A1

201602246/1/A1.

Datum uitspraak: 19 juli 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    het college van burgemeester en wethouders van Borne,

2.    [appellant sub 1A], [appellante sub 1B], [appellante sub 1C], [appellant sub 1D], [appellant sub 1E], [appellante sub 1F] (hierna: [appellant sub 1] en anderen), allen wonend te Borne,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel (hierna: de rechtbank) van 22 februari 2016 in zaak nrs. 15/2725 en 15/2726 in het geding tussen:

[appellant sub 1] en anderen

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit, verzonden op 3 juni 2015 (hierna: het besluit van 3 juni 2015) heeft het college [appellant sub 1A] onder oplegging van een dwangsom gelast om uiterlijk binnen zes weken het gebruik als woning van de garage/berging (hierna: het bijgebouw) op het perceel [locatie] te Borne (hierna: het perceel) te laten staken en gestaakt te houden en het keukenblok, de douche, het toilet en de drie slaapkamers c.q. bedden uit het bijgebouw te verwijderen en verwijderd te houden, zodat het bijgebouw weer conform de verleende omgevingsvergunning nummer 1993/0161 is. Indien niet uiterlijk binnen zes weken na verzending van het besluit aan de last wordt voldaan wordt een dwangsom van € 500,00 per week of een gedeelte daarvan verbeurd, met een maximum van € 20.000,00.

Bij besluit, verzonden op 3 juni 2015 (hierna: het besluit van 3 juni 2015) heeft het college [appellant sub 1E] en [appellante sub 1F] onder oplegging van een dwangsom gelast om uiterlijk binnen zes weken het gebruik als woning van het bijgebouw op het perceel te staken en gestaakt te houden en het keukenblok, de douche, het toilet en de drie slaapkamers c.q. bedden uit het bijgebouw te verwijderen en verwijderd te houden, zodat het bijgebouw weer conform de verleende omgevingsvergunning nummer 1993/0161 is. Indien niet uiterlijk binnen zes weken na verzending van het besluit aan de last wordt voldaan wordt een dwangsom van € 500,00 per week of een gedeelte daarvan verbeurd, met een maximum van € 20.000,00.

Bij besluit, verzonden op 2 december 2015, heeft het college het door [appellant sub 1] en anderen tegen de beide besluiten van 3 juni 2015 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Voorts heeft het de lastgeving gewijzigd.

Bij uitspraak van 22 februari 2016 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 2 december 2015 vernietigd en de besluiten van 5 (lees: 3) juni 2015 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. [appellant sub 1] en anderen hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 1] en anderen en het college hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant sub 1] en anderen en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 april 2017, waar het college, vertegenwoordigd door A.H. Oude Middendorp, bijgestaan door mr. M.H. Blokvoort en mr. E. Hardenberg, beiden advocaat te Deventer, en [appellant sub 1] en anderen, vertegenwoordigd door [appellant sub 1A] en bijgestaan door mr. drs. M. Wullink en mr. S.J.P. Kukolja, beiden advocaat te Hengelo, zijn verschenen.

[appellant sub 1] en anderen hebben ter zitting verzocht om heropening van het vooronderzoek omdat volgens hen een aantal voor het geschil relevante stukken in het dossier ontbreekt. Volgens hen ontbreken onder meer de volgende documenten: documenten die ten grondslag hebben gelegen aan de controle in 2009, de ongecensureerde versie van het collegevoorstel van 20 januari 2010, een interne mail van het college van 15 augustus 2014 in verband met de handhaving, alle stukken ter voorbereiding van de tweede machtiging tot binnentreden met dagtekening 16 september 2014, alle stukken ter voorbereiding van de voorlopige voorziening van 15 september 2014, de onderbouwende documenten van het standpunt van het college dat de brief van 3 juli 2009 niet op eigen titel, maar namens het college is verzonden en de besluitvorming over de dwangsommen in de vooraanschrijving, het besluit en het besluit op bezwaar.

De Afdeling heeft het verzoek om heropening van het vooronderzoek afgewezen, omdat in het dossier voldoende stukken aanwezig zijn voor een beoordeling van de door [appellant sub 1] en anderen ingebrachte hoger beroepsgronden. Daartoe is in aanmerking genomen dat zich in het dossier onder meer het collegebesluit van 1 juni 2015 waarin is besloten tot het opleggen van een last onder dwangsom, de vooraankondiging, de daartegen ingebrachte zienswijzen, de primaire besluiten, het bezwaarschrift, het besluit op bezwaar als ook het controlerapport van het gebruik van het bijgebouw van 16 september 2014 bevinden. Verder bevinden zich onder meer in het dossier twee brieven van het college van 26 mei en 3 juli 2009 met betrekking tot de vraag of het gebruik destijds in strijd met het bestemmingsplan was. De door [appellant sub 1] en anderen genoemde interne mail van 15 augustus 2014, de stukken  ter voorbereiding van de machtiging tot binnentreden van 16 september 2014 en ter voorbereiding van de voorlopige voorziening van 15 september 2014 hebben voorts geen betrekking op dit geschil.

Na de behandeling ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek gesloten.

Het door [appellant sub 1] en anderen ingediende verzoek om het onderzoek te heropenen conform het bepaalde in artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), bij de Afdeling ingekomen op 1 juni 2017, en de aanvullingen daarop, wordt niet ingewilligd. Hetgeen in de brieven is aangevoerd geeft daartoe geen aanleiding.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant sub 1E] en [appellante sub 1F] wonen sinds 2009 met hun kinderen in het vrijstaande bijgebouw op het perceel. Zij zijn, samen met [appellant sub 1A], eigenaar van het bijgebouw. In het bijgebouw zijn een toilet, douche, keuken en drie slaapkamers gerealiseerd. Het college acht het gebruik van het bijgebouw als woning en de gerealiseerde woonvoorzieningen in strijd met het bestemmingsplan in samenhang gelezen met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). Het heeft [appellant sub 1] en anderen gelast het gebruik van het bijgebouw voor woondoeleinden te staken en de woonvoorzieningen uit het bijgebouw te verwijderen. De rechtbank heeft de in bezwaar gehandhaafde lasten vernietigd en de lasten herroepen. Het college kan zich hiermee niet verenigen en heeft hoger beroep ingesteld. [appellant sub 1] en anderen hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bevoegdheid college

2.    [appellant sub 1] en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was handhavend op te treden tegen het gebruik van het bijgebouw voor woondoeleinden. Zij voeren daartoe aan dat het college zich, voor de conclusie dat het bijgebouw in strijd met het bestemmingsplan wordt gebruikt, niet kon baseren op het proces-verbaal van binnentreden van 19 september 2014. Voorts voeren zijn aan dat het gebruik van het bijgebouw voor woondoeleinden is vergund omdat op moment van het verlenen van de bouwvergunning voor de woning en het bijgebouw op het perceel een woonbestemming rustte.

2.1.    In de in bezwaar gehandhaafde lasten onder dwangsom is met verwijzing naar een controle op 16 september 2014 gesteld dat is geconstateerd dat in het bijgebouw de volgende woonvoorzieningen zijn aangetroffen: een keuken, een douche, een toilet, een woonkamer, een eetkamer en drie slaapkamers. Uit het door een buitendienstambtenaar van de gemeente opgemaakt en door hem ondertekend bezoekrapport van 19 september 2014, dat naar aanleiding van de controle van het gebruik van het bijgebouw is opgemaakt, volgt dat hij deze voornoemde voorzieningen op die dag in het bijgebouw heeft aangetroffen. Van de voorzieningen zijn tevens, met uitzondering van de slaapkamers, foto’s gemaakt, die onderdeel uitmaken van het rapport. Gelet op deze voorzieningen, in samenhang bezien, is de Afdeling van oordeel dat het college de conclusie kon trekken dat het bijgebouw voor woondoeleinden werd gebruikt. Anders dan [appellant sub 1] en anderen hebben gesteld, maakt de omstandigheid dat in de keuken een kookplaat en, naar gesteld, kookgerei ontbrak, niet dat het college de ruimte in het bijgebouw voorzien van keukenkastjes, aanrechtblad, afzuigkap en gootsteen met kraan niet als keuken heeft kunnen aanmerken.

    Het betoog faalt in zoverre.

2.2.    Bij besluit van 6 januari 1994 heeft het college bouwvergunning verleend voor het bouwen van een woning en een bijgebouw op het perceel. Op de van de bouwvergunning deel uitmakende aanvraag om bouwvergunning is bij ‘gebruik van het bouwwerk’ aangegeven: ‘woning/ garage/berging’. Op de bij het besluit behorende bouwtekening is in het bijgebouw een garage en berging ingetekend. Uit de bouwvergunning valt, zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 20 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:123, niet af te leiden dat bewoning van het bijgebouw is toegestaan. Voorts was ingevolge het ten tijde van het besluit van 6 januari 1994 geldende bestemmingsplan "Veldkamp", vastgesteld door de gemeenteraad van Borne op 27 februari 1986, het gebruik van het bijgebouw voor woondoeleinden niet toegestaan. De ter plaatse van het bijgebouw op het perceel rustende bestemming "Tuin" in samenhang bezien met het algemene gebruiksverbod van artikel 25, onder I, van de destijds geldende planvoorschriften verzette zich daartegen.

    Ook is het gebruik in strijd met de ingevolge het thans geldende bestemmingsplan "De Veldkamp 2014" op het perceel rustende bestemming "Bedrijventerrein" met de nadere aanduiding "Wonen". De Afdeling heeft in haar voornoemde uitspraak van 20 januari 2016 overwogen dat het gebruik van het bijgebouw voor bewoning met de uitsterfregeling in artikel 3, lid 3.6 van de planregels niet wordt gelegaliseerd. Ook heeft zij overwogen dat het gebruik niet wordt beschermd door het overgangsrecht. Geen aanleiding bestaat om daar thans anders over te oordelen. Voor zover [appellant sub 1] en anderen betogen dat de Afdeling in haar uitspraak van 9 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP3671, heeft overwogen dat het gebruik moet worden geacht rechtmatig aanwezig te zijn, mist dat feitelijke grondslag. De Afdeling heeft in die uitspraak, waar de afwijzing van een verzoek om vergoeding van planschade aan de orde was, overwogen dat het vergunde meer is dan onder het oude bestemmingsplan op het perceel was voorzien en dat de vergunde bebouwing niet op de in de bouwvergunning aangegeven plaats, doch geheel buiten het op de plankaart ingetekende bouwvlak is gerealiseerd. Voorts heeft zij overwogen dat het vergunde niettemin geacht moet worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime. Het vergunde heeft betrekking op de bouwvergunning van 6 januari 1994 en de realisering daarvan. In de uitspraak is niet overwogen dat het gebruik van het bijgebouw voor woondoeleinden geacht moet worden legaal aanwezig te zijn.

    Het betoog faalt ook in zoverre.

2.3.    Concluderend: het college was vanwege strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo bevoegd tegen het gebruik van het bijgebouw voor woondoeleinden handhavend op te treden.

3.    [appellant sub 1] en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was te gelasten het keukenblok, de douche, het toilet en de drie slaapkamers en bedden uit het bijgebouw te verwijderen. Volgens hen heeft het college voor een deel van deze voorzieningen op 6 januari 1994 bouwvergunning verleend en valt het bijgebouw met de aangebrachte voorzieningen daarnaast onder het overgangsrecht.

3.1.    Zoals reeds onder 2.2 overwogen, is bij besluit van 6 januari 1994 bouwvergunning verleend voor, onder meer, een vrijstaand bijgebouw met als gebruik garage/berging. Anders dan [appellant sub 1] en anderen stellen, blijkt uit dat besluit niet dat een bijgebouw, inclusief de voorzieningen keukenblok, douche, toilet en afgewerkte ruimten is vergund. Dat op de bij de vergunning behorende bouwtekening in het renvooi onder nummer 8 is aangegeven dat aansluitmogelijkheden voor gas, water, elektra, PTT en CAI aanwezig zijn, en [appellant sub 1] naar gesteld bij de aanvraag mondeling heeft toegelicht dat het bijgebouw geschikt gemaakt moet worden voor het ontvangen van mensen, maakt niet dat de voornoemde woonvoorzieningen met dat besluit zijn vergund. Ook vallen die aangebrachte woonvoorzieningen niet onder het overgangsrecht. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling heeft bouwovergangsrecht geen legaliserende werking.

    Het betoog faalt.

3.2.    Concluderend: het college was derhalve ook vanwege strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo bevoegd om handhavend op te treden.

Duidelijkheid last onder dwangsom

4.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de formulering van de last onduidelijk is. De last strekt er volgens hem toe dat het gebruik van het bijgebouw voor bewoning wordt beëindigd. De rechtbank heeft aan het begrip ‘woning’ een onjuiste uitleg gegeven, aldus het college.

4.1.    De rechtbank heeft overwogen dat de last onduidelijk dan wel onjuist is geformuleerd. Door het begrip woning te hanteren heeft de last volgens de rechtbank een andere, hoewel niet beoogde, inhoud gekregen. Dit klemt volgens haar eens te meer nu niet is gebleken dat het college heeft vastgesteld dat het bijgebouw als zelfstandige woning wordt gebruikt. Hierbij heeft de rechtbank betrokken dat gelet op de definitie van het begrip woning in artikel 1.78 van de planregels van het bestemmingsplan "Veldkamp 2014", waarin woning is gedefinieerd als een gebouw dat dient voor de zelfstandige huisvesting van maximaal 1 huishouden, de last ziet op het staken van het gebruik van het bijgebouw als zelfstandige woonruimte.

4.2.    In de last is bepaald dat het gebruik als woning van het bijgebouw op het perceel dient te worden gestaakt en gestaakt gehouden en het keukenblok, de douche, het toilet en de drie slaapkamers c.q. bedden uit het bijgebouw worden verwijderd en verwijderd gehouden, zodat het bijgebouw weer conform de verleende omgevingsvergunning nummer 1993/0161 is. Deze omgevingsvergunning betreft de onder 2.2 genoemde bouwvergunning van 6 januari 1994, waarbij het gebruik van het bijgebouw voor woondoeleinden niet is vergund.

    Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is de Afdeling van oordeel dat met het gebruik van het woord ‘woning’ in de last, de last niet onduidelijk is dan wel een andere inhoud heeft gekregen. Doordat in de last wordt verwezen naar de bouwvergunning van 6 januari 1994 was het voor [appellant sub 1] en anderen duidelijk dat het gebruik van het bijgebouw zoals dat plaatsvond, diende te worden gestaakt en gestaakt te houden en weer conform de bouwvergunning van 1994 in gebruik diende te worden genomen. Dat houdt in dat het bijgebouw als garage/berging in gebruik dient te worden genomen. Of het gebruik van het begrip ‘woning’ juist is en of dat in relatie moet worden gelezen met de definitie daarvan in de planregels, wat daar ook van zij, doet er niet aan af dat duidelijk omschreven staat wat wordt gelast.

    Het betoog slaagt.

5.    Het college betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de last niet duidelijk is, voor zover deze betrekking heeft op het verwijderen van het keukenblok, de douche, het toilet en de drie slaapkamers en/of de bedden uit het bijgebouw.

5.1.    De rechtbank heeft overwogen dat wat betreft de vraag in hoeverre de voorzieningen moeten worden verwijderd, het in de gegeven - aangespannen - situatie en mede gelet op de omstandigheid dat de aangebrachte voorzieningen (deels) ook voor bedrijfsmatige doeleinden c.q. voor een garage/berging mogen en kunnen worden gebruikt, het op de weg van het college had gelegen de last op dit punt nader uit te werken, te motiveren en te verhelderen.

5.2.    In het bij de rechtbank bestreden besluit zijn [appellant sub 1A] onderscheidenlijk [appellant sub 1E] en [appellante sub 1F] gelast het keukenblok, de douche, het toilet en de drie slaapkamers c.q. bedden uit het bijgebouw te verwijderen en verwijderd te houden, zodat de situatie van het bijgebouw weer conform de verleende omgevingsvergunning nummer 1993/0161 is. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, ziet de Afdeling niet in dat de last onduidelijk is dan wel nader moet worden uitgewerkt. Voor [appellant sub 1] en anderen is duidelijk wat zij moeten doen om verbeurte van de dwangsommen te voorkomen, namelijk het geheel verwijderen van de genoemde voorzieningen zodat het bijgebouw conform de bouwvergunning van 6 januari 1994 in gebruik is. De omstandigheid dat een deel van de aangebrachte voorzieningen, naar gesteld, voor het wel toegestane gebruik van het bijgebouw kunnen worden gebruikt, maakt de last niet onduidelijk. Voor zover nog in geschil is dat de last te verstrekkend is omdat een deel van de voorzieningen naar gesteld voor een garage mogen worden gebruikt, wordt overwogen dat het doel van de last is om het gebruik van het bijgebouw ten behoeve van wonen te staken en de overtreding van het bestemmingsplan te beëindigen en beëindigd te houden. In dat kader heeft het college in redelijkheid kunnen gelasten om het keukenblok, de douche, het toilet en de drie slaapkamers c.q. bedden te verwijderen, omdat met verwijdering van slechts één of enkele van deze voorzieningen het bijgebouw nog steeds eenvoudig geschikt gemaakt kan worden voor woondoeleinden.

    Het betoog slaagt.

6.    Het college betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het duidelijk is dat de lasten gericht aan [appellant sub 1A] onderscheidenlijk [appellant sub 1E] en [appellante sub 1F] in het besluit op bezwaar van 2 december 2015 zijn gewijzigd en dat beiden een dwangsom van € 20.000,00 verbeuren indien niet of niet tijdig aan de lastgeving wordt voldaan.

6.1.    In het besluit op bezwaar, gericht aan de advocaat van [appellant sub 1] en anderen, heeft het college beslist op de bezwaren die [appellant sub 1] en anderen hebben ingediend. Daarbij heeft het college de bezwaren ongegrond verklaard en als volgt overwogen: "Gelet op het advies van de Commissie en de uitspraak van de voorzieningenrechter, wijzigen wij de in ons besluit d.d. 3 juni 2015 opgenomen lastgeving in:

(…) sommeren wij u om:

het gebruik van de garage/ berging op het perceel [locatie] als woning uiterlijk binnen zes maanden na verzenddatum van deze beslissing op bezwaar te staken en gestaakt te houden en het keukenblok, de douche, het toilet en de drie slaapkamers c.q. bedden uiterlijk zes maanden na verzenddatum van deze beslissing op bezwaar uit de onderhavige garage/berging te verwijderen en verwijderd te houden, zodat de garage/bijgebouw weer conform de verleende omgevingsvergunning nummer 1993/0161 is.

Wordt na de gestelde termijn geconstateerd dat niet of niet volledig aan de lastgeving is voldaan, wordt een dwangsom van € 20.000,00 verbeurd."

6.2.    [appellant sub 1] en anderen hebben in één brief bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 3 juni 2015 gericht aan [appellant sub 1A] onderscheidenlijk [appellant sub 1E] en [appellante sub 1F]. Nu in het besluit op bezwaar wordt verwezen naar het advies van de commissie advisering bezwaarschriften en dat advies onder meer blijkens de aanhef daarvan betrekking heeft op de bezwaren tegen de twee besluiten van 3 juni 2015, staat vast dat het besluit op bezwaar de beslissing bevat op de bezwaren tegen de twee besluiten van 3 juni 2015. Ook staat hierdoor vast dat de gewijzigde lastgeving betrekking heeft op beide primaire besluiten.

    Het betoog slaagt.

Omvang van het geding

7.    Het college betoogt dat de rechtbank buiten de omvang van het geding is getreden door te overwegen dat het besluit op bezwaar ontoereikend is gemotiveerd vanwege de wijziging van de te verbeuren dwangsommen. [appellant sub 1] en anderen hebben in beroep geen gronden aangevoerd die zien op het wijzigen van de modaliteit van de dwangsommen, aldus het college. De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat het opleggen van tweemaal een dwangsom van € 20.000,00 ineens onredelijk is, aldus het college.

7.1.    In het besluit van 2 december 2015 is bepaald dat indien de last niet wordt nagekomen na het verstrijken van zes maanden een dwangsom van € 20.000,00 ineens wordt verbeurd. In de besluiten van 3 juni 2015 is bepaald dat indien de last niet wordt nagekomen na het verstrijken van zes weken, een dwangsom van € 500,00 per week of een gedeelte daarvan met een maximum van € 20.000,00 wordt verbeurd. De rechtbank heeft overwogen dat hoewel het te verbeuren bedrag inderdaad niet hoger is dan het voorheen vastgestelde maximum, wel sprake is van een voor [appellant sub 1] en anderen ongunstige wijziging door het achterwege laten van een opbouw.

7.2.    [appellant sub 1] en anderen hebben ter zitting bij de rechtbank aangevoerd dat de dwangsom te hoog is, zeker voor een dwangsom ineens. Voorts is gesteld dat de dwangsom niet voldoet aan de ‘Leidraad handhavingsacties en begunstigingstermijnen’ van Infomil uit 2015 (hierna: de Leidraad), omdat daarbij maximaal € 15.000,00 mag worden opgelegd voor de overtredingen die aan de orde zijn en geen dwangsom ineens en het college niet heeft gemotiveerd waarom het daarvan afwijkt. Verder is aangevoerd dat het college geen duidelijkheid heeft verschaft of sprake is van een dwangsom ineens, nu in het gewijzigde besluit op bezwaar op dat punt een andere modaliteit van de dwangsom is genoemd dan in het verweerschrift van het college.

    Gelet op hetgeen ter zitting van de rechtbank aan de orde is gekomen, is de rechtbank niet buiten de omvang van het geding getreden door te overwegen dat het besluit op bezwaar ontoereikend is gemotiveerd vanwege de wijziging van de modaliteit van de dwangsom.

    Het betoog faalt in zoverre.

7.3.    Voor zover het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de wijziging van de modaliteit van de dwangsom in het besluit op bezwaar voor [appellant sub 1] en anderen een verslechtering met zich brengt, wordt als volgt overwogen.

    Het college heeft naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank hangende bezwaar een langere begunstigingstermijn aan de lastgeving verbonden. [appellant sub 1A] onderscheidenlijk [appellant sub 1E] en [appellante sub 1F] hebben zes maanden in plaats van zes weken de tijd om de overtredingen te beëindigen. Ter zitting heeft het college toegelicht dat het in het kader van deze langere begunstigingstermijn en de omstandigheid dat het in dit geval op veel praktische bezwaren stuit om wekelijks te controleren of is voldaan aan de lastgeving, in het besluit op bezwaar de modaliteit heeft gewijzigd. Het heeft daarbij gewezen op de omstandigheid dat [appellant sub 1] en anderen herhaaldelijk hebben medegedeeld niet bereid te zijn om mee te werken aan controles van het gebruik van het bijgebouw en het uitvoeren van controles ook daadwerkelijk hebben belemmerd. De controle van het gebruik van het bijgebouw op 16 september 2014 heeft ook pas kunnen plaatsvinden nadat door de burgemeester van Borne een machtiging tot binnentreden was afgegeven.

    Daargelaten of de wijziging van de modaliteit van de dwangsom een verslechtering van de positie van [appellant sub 1] en anderen met zich brengt, is de Afdeling van oordeel dat het college bevoegd was om in heroverweging de modaliteit van de dwangsommen te wijzigen. Deze bevoegdheid heeft het college los van hetgeen in bezwaar is aangevoerd. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het college in het besluit op bezwaar [appellant sub 1A] onderscheidenlijk [appellant sub 1E] en [appellante sub 1F] ook een ruimere begunstigingstermijn heeft gegeven alsmede de weigerachtige houding van [appellant sub 1] en anderen om mee te werken aan controles van het gebruik van het bijgebouw. De bij de primaire besluiten gegeven modaliteit noopte het college er immers toe om wekelijks te controleren of het strijdige gebruik is gestaakt.     

    Het betoog slaagt in zoverre.

7.4.    Het college voert voorts terecht aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het opleggen van tweemaal een last onder dwangsom van € 20.000,00 ineens onredelijk is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 30 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:849), heeft het opleggen van een last onder dwangsom ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Het college heeft toegelicht dat bij het bepalen van de hoogte van de dwangsommen rekening is gehouden met de woonlasten in de gemeente Borne die [appellant sub 1] en anderen hebben bespaard. Hiermee heeft het college deugdelijk gemotiveerd hoe het de hoogte van de dwangsommen heeft bepaald. Het college is daarbij, anders dan [appellant sub 1] en anderen stellen, niet gehouden om de bedragen die zijn opgenomen in de Leidraad te volgen. De van het kenniscentrum Infomil van het ministerie van Infrastructuur en Milieu afkomstige Leidraad is slechts een hulpmiddel die bestuursorganen enig houvast biedt bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom en is niet uitputtend bedoeld, maar biedt slechts enkele voorbeelden. Het college heeft het standpunt kunnen innemen dat tweemaal een dwangsom van € 20.000,00 in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomopleggingen. De omstandigheid dat de eigenaren van het bijgebouw afkomstig zijn uit dezelfde familie, maakt niet dat de dwangsommen onredelijk hoog zijn.

    Het betoog slaagt ook in zoverre.

Begunstigingstermijn

8.    [appellant sub 1] en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de begunstigingstermijn te kort is.

8.1.    Aan de last is een begunstigingstermijn verbonden van zes maanden. De rechtbank heeft terecht overwogen dat deze termijn niet onredelijk is. Voor zover [appellant sub 1] en anderen stellen dat de termijn te kort is omdat de woning op het perceel moet worden verkocht en een nieuwe woning moet worden gekocht, wordt overwogen dat het kopen van een nieuwe woning niet voortvloeit uit de lastgeving. Daaraan kan ook worden voldaan als de bewoners van het bijgebouw tijdelijk ergens anders gaan wonen.

    Het betoog faalt.

Overige gronden van het incidenteel hoger beroep

9.    Voor zover [appellant sub 1] en anderen aanvoeren dat er concreet zicht is op legalisering, het bij de rechtbank bestreden besluit in strijd is met het vertrouwensbeginsel en er sprake is van schending van de artikelen 6, 8, 13 en 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, wordt overwogen dat deze gronden zich richten tegen de aangevallen uitspraak. Niet is aangegeven waarom het oordeel van de rechtbank op deze punten onjuist is. Het aangevoerde kan reeds om die reden niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

    Voor zover [appellant sub 1] en anderen aanvoeren dat het handhavingsbesluit onvoldoende duidelijk is, de last onder dwangsom te hoog is en de last onduidelijk is met betrekking tot de vraag welke voorzieningen moeten worden verwijderd en vanwege feit dat het bijgebouw geen woning is in de zin van de planregels, kan dat evenmin leiden tot een vernietiging van de aangevallen uitspraak, omdat de rechtbank reeds die beroepsgronden, zij het ten onrechte, gegrond heeft verklaard. Een kennelijk beoogde verdergaande vernietiging op die punten is niet mogelijk.

    De betogen falen.

10.    [appellant sub 1] en anderen betogen verder dat de rechtbank heeft miskend dat de gemeente handelt in strijd met het in artikel 2:4, eerste lid, van de Awb opgenomen verbod van détournement de pouvoir. Zij wijzen hiertoe naar de omstandigheid dat de gemeente Borne van begin af aan wist dat hun woning planologisch bezien nooit gerealiseerd kon worden, maar desondanks wel daarvoor bouwvergunning heeft verleend. Voorts wijzen zij naar de financiële bevoordeling van andere grondbezitters in het plangebied. De lasten onder dwangsom zijn enkel genomen om deze onrechtmatige besluiten toe te dekken, aldus [appellant sub 1] en anderen.

10.1.    Hetgeen [appellant sub 1] en anderen hebben aangevoerd, wat daar ook van zij, heeft met name betrekking op het handelen van de gemeente Borne buiten het kader van deze procedure. Hierin is geen grond gelegen voor het oordeel dat het college bij het nemen van het besluit om handhavend op te treden onzorgvuldig of niet zonder vooringenomenheid heeft gehandeld.

    Het betoog faalt.

11.    Voor zover [appellant sub 1] en anderen beogen dat de Afdeling in deze uitspraak tevens de andere bij haar aanhangige zaken die betrekking hebben op het perceel beoordeelt, wordt overwogen dat de Awb deze mogelijkheid niet biedt. Ingevolge artikel 8:104, eerste lid, in samenhang gelezen met 8:66, eerste lid en 8:1 van de Awb is de aangevallen uitspraak, waarin het besluit centraal staat, voorwerp van hoger beroep.

Verzoek om getuigen te horen

12.    [appellant sub 1] en anderen hebben bij brief van 25 januari 2017 de Afdeling verzocht om A.H. Oude Middendorp als getuige ter zitting bij de Afdeling op te roepen. Bij brief van 15 maart 2017 is dit verzoek vooralsnog afgewezen. [appellant sub 1] en anderen hebben vervolgens bij brief van 23 maart 2017 A.H. Oude Middendorp als getuige ter zitting bij de Afdeling opgeroepen en daarvan op grond van artikel 8:60, vierde lid, van de Awb mededeling gedaan.

    A.H. Oude Middendorp is ter zitting verschenen en heeft toegelicht dat hij niet als getuige wenst te worden gehoord, maar enkel in zijn hoedanigheid als vertegenwoordiger van het college. De Afdeling heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarna heropend en medegedeeld dat het ervan wordt afgezien om A.H. Oude Middendorp als getuige te horen. Daartoe is overwogen dat op het hoger beroep kan worden beslist op basis van de tot het dossier behorende stukken en hetgeen partijen daaromtrent naar voren hebben gebracht. Het horen van Oude Middendorp over de voorbereiding van het handhavingstraject, de mogelijkheden tot legalisering van het bijgebouw en de wijzigingen tussen de besluiten van 3 juni 2015 en het besluit, verzonden op 2 december 2015, kan redelijkerwijs niet aan de beoordeling van de zaak bijdragen.

Tussenconclusie

13.    Het hoger beroep van het college is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 1] en anderen is ongegrond.

Bespreking beroepsgronden

14.    De rechtbank is niet toegekomen aan bespreking van alle door [appellant sub 1] en anderen aangevoerde beroepsgronden. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling die beroepsgronden bespreken.

15.    [appellant sub 1] en anderen betogen dat het college heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zij voeren daartoe aan dat de schade die zij lijden vanwege het wegbestemmen en onder het overgangsrecht brengen van hun woning op dezelfde wijze gecompenseerd moet worden als bij de overige eigenaren van wegbestemde woningen in het plangebied.

15.1.    Dit betoog valt buiten het bestek van dit geschil en kan reeds daarom niet leiden tot vernietiging van het besluit op bezwaar. Voor zover [appellant sub 1] en anderen hebben aangevoerd dat er tal van bijgebouwen in de gemeente Borne zijn waarin zich een toilet, wasbak en/of douche bevindt en waarmee hun situatie vergelijkbaar is, kan het betoog niet slagen, reeds omdat zij geen concrete gevallen hebben genoemd.

16.    [appellant sub 1] en anderen betogen dat het college heeft gehandeld in strijd met het beginsel van fair play. Zij voeren aan dat het college er geen belang bij heeft om 9 jaar na het wegbestemmen van de woning handhavend op te treden tegen het gebruik van het bijgebouw, temeer daar er geen klachten zijn van derden. Voorts houdt het college stelselmatig van belang zijnde informatie voor de rechterlijke macht achter, aldus [appellant sub 1] en anderen.

16.1.     Voor het oordeel dat het college heeft gehandeld in strijd met het beginsel van fair play bestaat geen grond. Het feit dat er veel juridische procedures over de woning op het perceel worden gevoerd, maakt niet dat het college niet handhavend mocht optreden tegen het strijdig gebruik van het bijgebouw. Dat er geen klachten van derden meer zijn, wat daar ook van zij, maakt dat niet anders. Verder heeft het college ter zitting onweersproken toegelicht dat alle voor de zaak van belang zijnde stukken aan de rechtbank en Afdeling zijn overgelegd en dat er niet meer stukken aanwezig zijn. Voor zover [appellant sub 1] en anderen in het kader van hun betoog betreffende het achterhouden van informatie aanvoeren dat A.H. Oude Middendorp de bezwaarschriftcommissie onjuist heeft voorgelicht omtrent de plaatsing van een geluidscherm nabij het perceel, het uitkopen van 22 bewoners in de omgeving en dat bij de controle van het bijgebouw op 14 september 2015 andere voorzieningen zijn aangetroffen dan bij een controle in 2009, wat daar ook van zij, wordt overwogen dat deze toelichting niet van betekenis is geweest voor het bij de rechtbank bestreden besluit.

    Het betoog faalt.

17.    Voor de conclusie dat [appellant sub 1] en anderen vanwege intimidatie door het college in hun belangen zijn geschaad bestaat geen grond.

18.    Het beroep van [appellant sub 1] en anderen tegen het besluit, verzonden op 2 december 2015, is ongegrond.

Conclusie

19.    Zoals onder 14 is overwogen, is het hoger beroep van het college gegrond en het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 1] en anderen ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het beroep tegen het besluit, verzonden op 2 december 2015, is ongegrond.

20.    De vernietiging van de aangevallen uitspraak en de ongegrondverklaring van het beroep heeft tot gevolg dat de lasten onder dwangsom zoals weergegeven in het besluit, verzonden op 2 december 2015, herleven. Het heeft tevens tot gevolg dat, nu de begunstigingstermijn inmiddels is verstreken, de dwangsommen onmiddellijk zijn verbeurd. Ter voorkoming van dit gevolg zal de Afdeling daarom met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb bepalen dat het dwangsombesluit met terugwerkende kracht wordt geschorst tot drie maanden na de dag van verzending van deze uitspraak.

    Het voorgaande betekent dat zowel [appellant sub 1A] een dwangsom van € 20.000,00 verbeurt indien hij niet aan de aan hem opgelegde last voldoet als dat [appellant sub 1E] en [appellante sub 1F] een dwangsom van € 20.000,00 verbeuren indien zij niet aan de aan hen opgelegde last onder dwangsom voldoen en dat de begunstigingstermijn afloopt drie maanden na de dag van verzending van deze uitspraak.

21.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Borne gegrond;

II.    verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 1A], [appellante sub 1B], [appellante sub 1C], [appellant sub 1D], [appellant sub 1E], [appellante sub 1F] ongegrond;

III.    vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel van 22 februari 2016 in zaken nrs. 15/2725 en 15/2726;

IV.    verklaart het beroep van [appellant sub 1A], [appellante sub 1B], [appellante sub 1C], [appellant sub 1D], [appellant sub 1E], [appellante sub 1F] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Borne, verzonden op 2 december 2015, ongegrond;

V.    bepaalt dat het besluit, verzonden op 2 december 2015, met terugwerkende kracht wordt geschorst tot drie maanden na de dag van verzending van deze uitspraak.    

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, griffier.

w.g. Van der Spoel

voorzitter    

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2017

414.