II.6.2.2 Waarom plegen?

Zoals ik ook concludeerde in paragraaf II.3, is (functioneel) plegerschap ideaaltypisch gezien een zeer geschikte daderschapsvorm voor de aansprakelijkheid van leidinggevenden voor milieudelicten. Dat is allereerst zo omdat milieuverplichtingen van ondernemingen vaak ook zijn geadresseerd aan natuurlijke personen met zeggenschap over de milieubelastende activiteiten. Als normadressaat kunnen leidinggevenden dus vaak zelf een eventueel kwalitatief bestanddeel vervullen.1 Men lijkt dat in de rechtspraak soms over het hoofd te zien.2

Leidinggevenden kunnen ook zelf de objectieve bestanddelen van milieudelicten vervullen. Dat kan in ieder geval wanneer de leidinggevende zelf (fysiek) de delictsgedraging verricht. In bedrijfscontext zal de tenuitvoerlegging van milieudelicten echter in de regel geschieden met tussenkomst van anderen, en dan ligt de aansprakelijkheidsfiguur ‘functioneel plegen’ meer voor de hand. Door functionele interpretatie van milieudelicten kan een leidinggevende ook zonder (fysieke) betrokkenheid bij de verboden gedraging de delictsgedraging verrichten.4 Daarnaast kan een verboden gedraging van een ondergeschikte op basis van de IJzerdraad-criteria worden toegerekend aan de leidinggevende. Deze criteria lenen zich goed voor de milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden, want leidinggevenden kenmerken zich juist door hun beschikkingsmacht over de bedrijfsprocessen en de handelingen van ondergeschikten, en vanwege hun positie kan van leidinggevenden in redelijkheid ook zorg worden gevergd om milieudelicten te voorkomen.5

Ook de subjectieve bestanddelen van milieudelicten geven geen aanleiding om voor het daderschap van leidinggevenden uit te wijken naar deelnemingsfiguren. Ingevolge de systematiek van de WED moeten de meeste milieumisdrijven opzettelijk worden begaan. Het opzetvereiste hoeft echter geen groot obstakel te vormen, omdat veel delictsgedragingen uit het economische strafrecht (waaronder die in het economische milieustrafrecht) naar hun aard opzettelijk worden begaan; ‘men blikt nu eenmaal geen boontjes uit nonchalance’.6 Niet voor niets zijn er auteurs die ervoor pleiten om bij economische delicten meer te eisen dan slechts kleurloos opzet op de bestanddelen van het delict.7 Ook het ‘globale’ opzetvereiste uit de Slavenburg-toets heeft beperkte meerwaarde, omdat de delictsgedragingen van veel bestuursrechtelijke milieuvoorschriften van zichzelf al behoorlijk globaal omschreven zijn.

Leidinggevenden kunnen dus zelf alle bestanddelen van menig milieudelict vervullen. Mogelijk kan de leidinggevende onder omstandigheden in plaats van als pleger ook worden aangesproken als deelnemer; er bestaat immers overlap tussen de aansprakelijkheidsfiguren. Echter, bezien vanuit de criteria van de verschillende daderschapsvormen, zie ik geen goede redenen om bij overlap een leidinggevende in plaats van als pleger (primair) als feitelijk leidinggever of als medepleger te vervolgen. Voor de aansprakelijkheid van een deelnemer gelden namelijk aanvullende voorwaarden.10 Zo geldt er voor deelnemers een accessoriteitsvereiste, en voor plegers niet. Verder moet bij deelneming worden bewezen dat de verdachte de deelnemingshandeling (opzettelijk) heeft verricht. Daarnaast is voor deelneming in beginsel (voorwaardelijk) opzet vereist op het grondfeit, ook wanneer het delict geen subjectief bestanddeel bevat (zoals bij milieuovertredingen doorgaans het geval is). Bij functioneel plegen zit daarentegen geen zelfstandig opzetvereiste ingebakken: voor de toerekening van de verboden gedraging aan de functionele pleger is ‘slechts’ het schenden van een zorgplicht voldoende.

Een andere reden om in geval van overlap te kiezen voor plegerschap, is dat het aanmerken van een plegende leidinggevende als deelnemer kan leiden tot kromme redeneringen. Bijvoorbeeld, wanneer een plegende leidinggevende van een klein bedrijf wordt aangesproken als feitelijk leidinggever, worden – ingevolge het specifieke accessoriteitsvereiste van feitelijk leidinggeven – voor het daderschap van de rechtspersoon eerst het strafbare feit van de leidinggevende toegerekend aan de rechtspersoon, om vervolgens te bewijzen dat de leidinggevende aan het strafbare feit (en daarmee indirect aan zichzelf) feitelijk leiding heeft gegeven.11 Er zijn zelfs rechtszaken waarin de énige werkzame persoon van een bedrijf, tevens directeur en enig aandeelhouder, toch werd aangesproken als feitelijk leidinggever.12 Dit is op zijn best omslachtig te noemen, maar in het slechtste geval kan de aansprakelijkheid van een plegende leidinggevenden onnodig stranden op het daderschap van de rechtspersoon.13

Een aanvullend argument dat nog in stelling kan worden gebracht, is dat er ook in de normatieve zin wat voor te zeggen is om leidinggevenden aan te spreken als pleger. Door hun bijdrage aan het delict te duiden als deelneming, is het verwijt dat de leidinggevende wordt gemaakt soms lichter, of in ieder geval anders dan het verwijt dat een leidinggevende wordt gemaakt in het kader van plegen; het geeft de aansprakelijkheid ten onrechte een collectieve connotatie. Kern van het verwijt is immers dat de leidinggevende zélf in strijd heeft gehandeld met een verplichting die aan hem of haar persoonlijk is geadresseerd. Bijvoorbeeld, bij feitelijk leidinggeven zal een belangrijk deel van de juridische strijd draaien om het daderschap van de rechtspersoon, hetgeen kan afleiden van het eigen aandeel van de aangesproken leidinggevende in het milieudelict. Het gewicht van het verwijt is overigens ook belangrijk voor de strafmaat; deelnemers kunnen weliswaar de maximale straf opgelegd krijgen, maar het staat rechters vrij om deelnemers te ontzien.14 Door de leidinggevende aan te spreken als pleger, is in de juridisch strijd en bij de straftoemeting duidelijk dat deze persoon het strafbare feit zelfstandig en ten volle heeft begaan.

De aanvullende voorwaarden die gelden voor deelnemingsfiguren zijn geenszins theoretische obstakels, maar kunnen daadwerkelijk de aansprakelijkheid van leidinggevenden verhinderen.

Deelnemingsfiguren vormen weliswaar een uitbreiding op de aansprakelijkheidsmogelijkheden die er zijn op basis van het plegerschap, maar dat betekent niet dat het per definitie makkelijker is iemand aan te spreken als deelnemer dan als pleger. De uitbreiding is complementair: deelneming biedt uitkomst in situaties die niet bestreken worden met plegen. Echter, als iemand wél kan worden aangesproken op basis van plegen, dan komt het de kracht en inzichtelijkheid van de redenering niet ten goede om de verdachte tóch als deelnemer te vervolgen. Kortom, plegen is bij veel milieumisdrijven (en zeker bij milieuovertredingen) in de regel de meest geëigende daderschapsvorm voor de aansprakelijkheid van leidinggevenden.

Een vergelijkbaar geluid is overigens al eerder vertolkt door de Hoge Raad in het Overzichtsarrest medeplegen. Daarin constateert de Hoge Raad dat het Openbaar Ministerie bij commune delicten ‘vaker gebruik lijkt te maken van (soms ingewikkelde) deelnemingsconstructies dan van het meer geëigend lijkende functionele daderschap’.16 Waarschijnlijk heeft de Hoge Raad diens opmerking toegespitst op commune delicten, omdat veel economische delicten zijn geadresseerd aan de rechtspersoon. Zoals aan bod kwam in paragraaf II.2.6.3 zijn leidinggevende functionarissen in het milieustrafrecht vaak zélf normadressaat, waardoor de opmerking van de Hoge Raad mijns inziens ook opgaat voor milieudelicten.17

Ook Hornman presenteert plegen in plaats van feitelijk leidinggeven als “de weg van de minste weerstand”, en hij verbaast zich ook over de terughoudendheid om leidinggevenden als pleger aan te spreken; “[j]uridisch gezien is er, behoudens het voornoemde normadressaatschap, evenwel geen enkele reden om functioneel daderschap niet toe te passen op leidinggevenden van rechtspersonen. Voor het OM zou het aantrekkelijk kunnen zijn om meer naar die mogelijkheid te kijken.”18