6.4.3 Wegnemen van het hindsight bias-risico

Het laatste hoofdargument voor invoering van de BJR houdt in dat invoering van de BJR het risico op hindsight bias bij het rechterlijk oordeel zou verminderen. Hindsight bias is het fenomeen dat het resultaat van een bepaalde beslissing of handeling achteraf gezien voorzienbaar lijkt te zijn. Het behelst de neiging te overschatten in hoeverre de betrokkene – bijvoorbeeld de bestuurder – een gebeurtenis had kunnen voorkomen.1 Problematisch bij het beoordelen van bestuurdersaansprakelijkheid door de rechter is dat de rechter zich vrij automatisch verplaatst in de positie van de bestuurder, in plaats van objectief te oordelen aan de hand van de omstandigheden zoals die tijdens het nemen van de ondernemersbeslissing aanwezig waren. Hindsight bias zorgt ervoor dat de rechter zijn kennis van het negatieve resultaat van de beslissing, bijvoorbeeld faillissement van de vennootschap, meeweegt bij zijn oordeel. Terwijl risicovolle zakelijke beleidsafwegingen die niet goed uitpakken voor de vennootschap lang niet altijd slechte zakelijke beleidsafwegingen zijn op het moment dat de bestuurder de afwegingen maakt.2 Het hindsight bias-risico is problematisch, zoals uitgebreid betoogd in hoofdstuk 5. Hindsight bias is niet zomaar ‘op te lossen’. Wel zijn er enkele beperkingstechnieken die de capaciteit in zich dragen het risico op hindsight bias te verminderen.3

De BJR kan dienen als handvat voor de rechter dat het risico op hindsight bias bij het rechterlijk oordeel verkleint.4 Een verkleining van het risico op hindsight bias hangt samen met een van de oorzaken van hindsight bias. Het menselijk brein bezit metacognitieve kenmerken die onder andere het opmerken van signalen mogelijk maken. Achteraf terugkijkend kan de rechter een bepaalde gebeurtenis zien als een signaal dat het slecht ging met de vennootschap. Bijvoorbeeld dat de rechter het niet publiceren van een jaarrekening ziet als een signaal dat de bestuurder toen al het faillissement had kunnen zien aankomen. Oordelen over dit soort gebeurtenissen en signalen vindt pas plaats als de rechter objectief inhoudelijk moet gaan toetsen. De BJR voorkomt een dergelijke toets en zorgt ervoor dat de rechter slechts terughoudend mag toetsen, zoals hiervoor uitgebreid aan bod kwam. Ik ben het dan ook eens met het argument dat invoering van de BJR in Nederland het risico op hindsight bias verkleint. Wel merk ik daarbij op dat de BJR slechts onderdeel is van een breder scala aan beperkingstechnieken die de rechtspraak en de rechtspraktijk kunnen gebruiken ter verkleining van het hindsight bias-risico. Bovendien betekent invoering van de BJR niet dat de rechter helemaal niets moet toetsen. De rechter ziet zich alsnog geconfronteerd met de voorwaarden van toepassing van de BJR. Hij is voor het toetsen van deze voorwaarden afhankelijk van de informatievoorziening van beide partijen en hier bestaat alsnog het risico op hindsight bias.5 De praktijk dient er alert op te zijn dat invoering van de BJR ervoor kan zorgen dat de rechter zich onterecht veilig waant tegen de invloed van hindsight bias op zijn rechterlijk oordeel. Dat vergroot juist de kans dat hindsight bias invloed heeft.