5.2.3 Wijze van benoeming en ontslag

Houwen merkt naar mijn mening terecht op dat de inhoud van het takenpakket, de aard en omvang van de bevoegdheden alsmede de samenstelling en de inrichting in onderlinge samenhang bezien bepalend zouden moeten zijn voor de kwalificatie als toezichthoudend orgaan.1 Elk van deze elementen is van belang. Op de inhoud van de taak en bevoegdheden van de raad van toezicht ga ik in de hierna volgende paragrafen in. Met “samenstelling en inrichting” doelt Houwen, als ik hem goed begrijp, ook op het feit dat leden van de raad van toezicht als zodanig benoemd of aangewezen moeten worden. Er kan in ieder geval geen sprake zijn van vrije toe- en uittreding, zoals bij de algemene vergadering.2

De huidige wet noch het Wetsvoorstel btrp bepaalt hoe en door wie leden van de raad van toezicht van een stichting worden benoemd en ontslagen. De statuten dienen de wijze van benoeming of de aanwijzing van de leden van de raad van toezicht te regelen. Wat betreft dat laatste: de oprichter van een stichting kan zichzelf of iemand anders als eerste lid van de raad van toezicht aanwijzen in de statuten. De benoeming of aanwijzing dient echter door de benoemde c.q. aangewezen persoon (impliciet of expliciet) aanvaard te worden.3 Op grond van algemene rechtsbeginselen geldt immers (evenals voor de benoeming van bestuurders) dat aanvaarding nodig is aangezien niemand tegen zijn wil lid van een toezichthoudend orgaan zou mogen worden. Leden van een toezichthoudend orgaan kunnen immers net als bestuurders persoonlijk aansprakelijk gehouden worden voor hun handelen.

Zoals ik reeds opmerkte kan een persoon niet uit hoofde van zijn functie (qualitate qua, zie de opmerking over de Bisschop van ’s-Hertogenbosch hiervoor) of door de benoeming bij een andere rechtspersoon (bijvoorbeeld de benoeming als lid van de raad van toezicht van een “holding-stichting”) van rechtswege lid worden van de raad van toezicht.4 Vereist is dat een persoon wordt benoemd als lid van de raad van toezicht van de desbetreffende stichting zelf. Belanghebbenden bij die stichting moeten op kunnen komen tegen een dergelijke benoeming, door het aan de benoeming ten grondslag liggende benoemingsbesluit bij de stichting aan te vechten.

In de statuten kan worden bepaald dat een ander stichtingsorgaan dan de raad van toezicht zelf of dat een derde de leden van de raad benoemt. Mogelijk kent de stichting geen andere organen dan het bestuur en de raad van toezicht en is er evenmin een “logische” derde voorhanden. Om die reden kan ook worden gekozen voor een systeem waarbij de raad van toezicht zelf zijn leden benoemt.

Dit systeem van coöptatie wordt in veel sectorale codes voorgeschreven en/of als uitgangspunt gehanteerd.5 Coöptatie heeft als voordeel dat de raad van toezicht zijn onafhankelijkheid (van de benoemingsgerechtigde) kan bewaken, maar heeft als mogelijk nadeel dat steeds uit eenzelfde netwerk wordt geput. Om die reden wordt voor sommige soorten stichtingen, bijvoorbeeld voor stichtingen in de semipublieke sector, zoals zorginstellingen, maar ook voor culturele instellingen, voorgeschreven dat toezichthouders die bij dergelijke stichtingen door coöptatie worden benoemd, openbaar (via een advertentie) geworven moeten worden.6

Leden van de raad van toezicht kunnen voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd worden benoemd. Een benoeming voor bepaalde tijd, bijvoorbeeld voor een periode van vier jaar met de mogelijkheid om één of meerdere keren herbenoemd te worden, wordt net als de coöptatieregeling in veel sectorcodes voorgeschreven.7 Door deze vaste periode voor te schrijven wordt bereikt dat de benoeming van nieuwe leden of herbenoeming van bestaande leden en daarmee de samenstelling van de raad van toezicht periodiek aan de orde komt en geëvalueerd wordt (zie ook paragraaf 7.3.4 hierna). Bovendien kan een rooster van aftreden worden opgesteld, waarmee voorkomen wordt dat leden van de raad van toezicht tegelijk aftreden.

Indien een lid van de raad van toezicht voor een periode van ten hoogste vier jaar is benoemd, defungeert hij na verloop van deze vier jaar. Teneinde te voorkomen dat leden van de raad van toezicht defungeren alvorens nieuwe leden zijn benoemd, kunnen de statuten bepalen dat een lid van de raad van toezicht in functie blijft totdat in herbenoeming of opvolging is voorzien. Het desbetreffende lid van de raad van toezicht treedt dan bijvoorbeeld af in de eerstvolgende vergadering die wordt gehouden na ommekomst van zijn vierjaarsperiode, indien in die vergadering een opvolgend lid wordt benoemd. Indien op grond van sectorregels echter een strikte periode van vier jaar geldt, dient deze strikte periode in de statuten in acht genomen te worden.

Een lid van de raad van toezicht dat voor onbepaalde tijd is benoemd blijft lid totdat hij wordt ontslagen of aftreedt. Het is ook mogelijk in de statuten te bepalen dat het lidmaatschap van de raad van toezicht eindigt bij het verlies van een bepaalde kwaliteit.

Boek 2 BW biedt vooralsnog geen basis voor de instelling van een raad van toezicht. De benoeming van leden van de raad van toezicht is dus evenmin in Boek 2 BW geregeld, als gevolg waarvan dit wordt overgelaten aan sectorregels en/of individuele statuten. Het Wetsvoorstel btrp laat benoeming van leden van de raad van toezicht eveneens vrij. Anders dan bij corporatieve rechtspersonen is er geen algemene vergadering of een vergelijkbaar orgaan dat “boven het toezichthoudend orgaan staat” en op grond van de algemene wettelijke regeling de bevoegdheid heeft om leden van de raad van toezicht te benoemen.

Ik meen dat het stichtingenrecht terecht flexibel is wat betreft de benoembaarheid van leden van de raad van toezicht, maar dat één grens duidelijk vastgelegd zou moeten worden: in Boek 2 BW zou bepaald dienen te worden dat het bestuur niet de leden van de raad van toezicht mag benoemen.8 Uit de aard van het toezicht, dat wil zeggen: het feit dat toezicht wordt gehouden op het bestuur, volgt dat het benoemende orgaan niet het bestuur zelf zou mogen zijn. Dat lijkt voor de hand te liggen, maar bij pensioenstichtingen komt – of in ieder geval kwam – het regelmatig voor dat het bestuur van de pensioenstichting de leden van de raad van toezicht zelf benoemt. In de literatuur wordt terecht opgemerkt dat het bestuur op die manier in staat is de kracht en deskundigheid van het op haar gehouden toezicht zelf te organiseren, hetgeen niet de bedoeling van toezicht kan zijn.9