12.5.4 Intermezzo: rechtsbescherming

De rechtsbescherming bij schending van de transparantieverplichting bij de verdeling van schaarse besluiten maakt geen onderdeel uit van dit onderzoek. Hiervoor verwijs ik naar de (nog te verschijnen) dissertatie van Van Rijn van Alkemade. Desalniettemin wil ik wel een aantal mogelijke knelpunten aanstippen die een effectieve rechtsbescherming bemoeilijken. De reden hiervoor is dat er in het Nederlands bestuursrecht een (op zich goede) tendens is om te streven naar finale geschillenbeslechting. Het is dan ook de vraag wat de gevolgen zijn van een schending van de transparantieverplichting.

Sinds 1 januari 2013 kan een besluit, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.1 Juist bij de verdeling van schaarse besluiten stelt de transparantieverplichting de belangen van potentiële aanvragers voorop. Het zijn deze potentiële aanvragers die een gelijke kans moeten krijgen om voor het schaarse besluit in aanmerking te komen. Dit heeft tot gevolg dat, als sprake is van een flagrante schending van de transparantieverplichting, een verdeelprocedure helemaal opnieuw georganiseerd moet worden. Van een dergelijk schending is in ieder geval sprake als er in het geheel geen passende mate van openbaarheid heeft plaatsgevonden. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie en de civiele rechter in aanbestedingsgeschillen blijkt dat het soms ook mogelijk is om het gebrek te herstellen, bijvoorbeeld door een aanvullende motivering. Verder is het mogelijk om vervangende schadevergoeding te bieden.2 Ook de Afdeling heeft geoordeeld dat als een schaars (subsidie)besluit ten onrechte is geweigerd en vervolgens, naar aanleiding van een uitspraak van de rechtbank, alsnog wordt verleend, het bestuursorgaan gehouden is de aanvrager zoveel mogelijk in de situatie te brengen waarin zij zou hebben verkeerd als het bestuursorgaan reeds ten tijde van het primaire besluit een rechtens juiste beslissing had genomen.3

Inherent aan het karakter van een schaars besluit is dat er veel over geprocedeerd wordt: de (economische) gevolgen zijn immers groot voor de ’verliezer’ van de verdeelprocedure. De vraag is dan ook of er manieren zijn om het aantal procedures tegen (zowel de positieve als negatieve) besluiten te verminderen.

Interessant in dit verband is dat voor het subsidierecht een regeling voor gegronde bezwaar- en beroepsprocedures is getroffen in artikel 4:25 lid 3 Awb. Dit artikel bepaalt dat indien niet tijdig, dan wel in bezwaar of beroep of ter uitvoering van een rechterlijke uitspraak omtrent subsidieverstrekking wordt beslist, de verplichting om een subsidie te weigeren als door subsidieverstrekking het subsidieplafond zou worden overschreden, slechts geldt voor zover dit ook gold op het tijdstip, waarop de beslissing in eerste aanleg werd genomen of had moeten worden genomen. Het voordeel van dit artikellid is dat een aanvrager van wie de subsidie is geweigerd geen rechtsmiddelen hoeft aan te wenden tegen aan derden verstrekte subsidies. Het feit dat deze verstrekte subsidies formele rechtskracht krijgen, heeft niet tot gevolg dat zijn bezwaarschrift nooit meer gegrond verklaard kan worden en dat wel alsnog subsidie verstrekt kan worden. Dit is slechts anders als op de datum van het primaire besluit het subsidieplafond al was bereikt. In dat geval kan het interessant zijn om rechtsmiddelen aan te wenden tegen de subsidieverstrekking aan een ’concurrerende’ aanvrager.4 Als dit subsidiebesluit immers wegvalt, dan ontstaan er wellicht weer middelen waardoor nieuwe aanvragen kunnen worden verleend.5 Het creëren van een extra depot voor gegronde beroepen heeft als nadeel dat hiermee geen daadwerkelijk rechtsherstel wordt geboden. Er wordt immers slechts extra subsidie verleend, maar een eerder ten onrechte verstrekte maar onherroepelijke subsidie wordt daarmee nog niet ingetrokken.6 Deze nadelen kunnen worden voorkomen door alle besluiten die worden genomen in het kader van een schaars recht geconcentreerd, dat wil zeggen als één (bundel) beschikking(en), tot stand te brengen of om dergelijke besluiten te beschouwen als onsplitsbaar.7 Een andere mogelijkheid is om een algemene intrekkingsbevoegdheid te creëren voor een (onherroepelijk) schaars besluit, waarvan later blijkt dat het ten onrechte, namelijk in strijd met de transparantieverplichting, is verleend.

Bij het voorgaande wordt ervan uitgegaan dat een partij kennis heeft genomen van de besluitvorming, waardoor deze (tijdig) rechtsmiddelen heeft kunnen aanwenden. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn bij een aan hem gericht weigeringsbesluit. Het is echter ook mogelijk dat er ten onrechte in het geheel geen bekendmaking heeft plaatsgevonden. In een dergelijk geval is de kans groot dat het besluit formele rechtskracht heeft verkregen, terwijl de transparantieverplichting evident is geschonden. Wat kan een marktpartij dan doen? Mijns inziens zijn twee opties denkbaar. De eerste optie is dat sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding (artikel 6:11 Awb). In dat geval zou de partij binnen twee weken nadat zij kennis heeft genomen van de besluitvorming alsnog bestuursrechtelijke rechtsmiddelen moeten aanwenden. De tweede optie is dat het ontbreken van de bekendmaking wordt beschouwd als een onrechtmatige feitelijke handeling (nalaten) waarover de civiele rechter bevoegd is over te oordelen. De marktpartij zou in dat geval de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort, moeten dagvaarden.8

Daarnaast wijs ik in dit verband op het feit dat in het kader van de verdeelprocedure vaak meerdere besluiten worden genomen.9 Tegen zowel algemeen verbindende voorschriften als voorbereidingshandelingen in de zin van artikel 6:3 Awb staat geen rechtsbescherming open. Dit zou kunnen betekenen dat bezwaren tegen bijvoorbeeld een onduidelijk selectiecriterium pas in een laat stadium, namelijk na de verstrekking van de schaarse besluiten, aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd. Dit is onwenselijk. Ook dit kan op meerdere manieren worden opgelost. Zo is het mogelijk om eerdere besluiten ook appellabel te maken.10 De tweede optie is om het concept van de ’rechtsverwerking’ of ’klachtplicht’ ook in het Nederlandse bestuursrecht te introduceren.11 In het Grossmann-arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een persoon, na gunning van een overheidsopdracht, kan worden geacht geen toegang meer te hebben tot beroepsprocedures, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsprocedure, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren. Dat oordeel hangt samen met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de aanbestedingsrichtlijnen: het afwachten van het besluit tot gunning vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van die specificaties aan te vechten, belemmert de daadwerkelijke toepassing van de richtlijnen omdat zij de instelling van beroepsprocedures zonder objectieve reden kan vertragen.12

Bovendien is het voor de aanvragers wenselijk dat er zo spoedig mogelijk duidelijkheid ontstaat over de bruikbaarheid van het verleende schaarse besluit. Om dit mogelijk te maken zou ervoor gekozen kunnen worden om de bezwaarprocedure over te slaan en direct beroep mogelijk te maken. Voor het overige bestaan er mijns inziens in de Awb voldoende processuele middelen om een procedure te versnellen, zoals een verzoek om een voorlopige voorziening (al dan niet met kortsluiting), de procedure voor de versnelde behandeling13 en de bestuurlijke lus.14

Ten slotte is de handhaving van schaarse besluiten een aandachtspunt. Hiervoor is al ingegaan op de mogelijkheid om een uitvoeringsplicht te verbinden aan schaarse besluiten. Als deze uitvoeringsplicht is opgelegd, dan kan handhavend worden opgetreden tegen het niet uitvoeren. Als er geen uitvoeringsplicht is, dan kan vaak tot intrekking van het schaarse besluit worden overgegaan.15 Een concurrent kan dus ook een verzoek tot terugvordering, tot intrekking of tot handhaving bij een bestuursorgaan indienen in de hoop dat daarmee de concurrentieverhoudingen worden hersteld.16