5.6.2 Opzegging

Als de uitvoeringsovereenkomst wordt opgezegd kan dat ondanks de onderbrengingsplicht aanzienlijke gevolgen hebben, schreef ik in paragraaf 4.3.8. In artikel 25 lid 1 onder h Pw is opgenomen dat in de uitvoeringsovereenkomst moet zijn geregeld wat de voorwaarden zijn bij het einde van de uitvoeringsovereenkomst met de verzekeraar, premiepensioeninstelling of algemeen pensioenfonds. Het ondernemings- en bedrijfstakpensioenfonds ontbreken opvallend genoeg in dit rijtje. Wel is in de wet geregeld dat een pensioenfonds binnen een door de toezichthouder te stellen termijn overgaat tot overdracht van haar verplichtingen wanneer de pensioenregeling eindigt en de dekkingsgraad op dat moment onder het minimaal vereist eigen vermogen van artikel 131 Pw ligt.1

Als de (ex-)werkgever wil opzeggen, is de eerste vraag of kan worden volstaan met opzegging jegens de uitvoerder als de (ex-)werknemer een derdenbeding in de uitvoeringsovereenkomst heeft aanvaard (zie paragraaf 5.6.1). Als een dergelijk beding is aanvaard, is de (ex-)werknemer immers partij geworden bij de overeenkomst en blijft dat ook als de arbeidsovereenkomst eindigt. Eventuele afspraken omtrent opzegging gelden dan potentieel ook voor de ex-werknemer.2 Dat betekent naar mijn mening dat als de overeenkomst stelt dat deze door de (ex-)werkgever kan worden opgezegd middels een schriftelijke kennisgeving aan de uitvoerder, er niet nog eens daarbovenop aan opzegging aan de (ex-)werknemers hoeft te worden gestuurd. Er wordt verschillend over gedacht, anderen stellen dat ook jegens de (ex-)werknemers moet worden opgezegd. De oplossing zou er dan in moeten bestaan dat de wet geen vormvereisten voor opzegging voorschrijft, waardoor de opzegging jegens de (ex-)werknemers zou kunnen in de vorm van een mededeling (zoals in een nieuwsbrief).3 Wordt enkel opgezegd jegens de uitvoerder, dan zou in dat geval de (ex-)werknemer nakoming of schadevergoeding kunnen afdwingen zolang de niet rechtsgeldige opzegging niet is verjaard. Dit lijkt mij te ver gaan.

De tweede, belangrijkere vraag is of opzegging op zichzelf zo maar kan vanwege de gevolgen hiervan. Het gaat hier dan vrijwel altijd om de gevolgen die opzegging mogelijk heeft voor indexatie: het indexatieperspectief. Een (ex-)werknemer kan zich op het standpunt stellen dat de opzegging jegens hem onrechtmatig is, dan wel in strijd is met goed (ex-)werkgeverschap of de redelijkheid en billijkheid.4 Als opzegging tot gevolg heeft dat de pensioenovereenkomst niet meer kan worden nagekomen door de ex-werkgever, bijvoorbeeld door verslechterde vooruitzichten op indexatie, kan de ex-werknemer zich op het standpunt stellen dat dit handelen in strijd is met de pensioenovereenkomst,5 althans dat dit resulteert in wijziging van de pensioenovereenkomst waarvoor in beginsel de instemming van de ex-werknemer nodig is;6 zie ook wat ik hierover schreef in paragraaf 5.6.1. Daarentegen kan ook worden gezegd dat als indexatie voorwaardelijk is en de voorwaarden daarvan niet veranderen, maar enkel de vooruitzichten verslechteren, er geen sprake is van een wijziging; dan wordt de pensioenovereenkomst nog steeds nagekomen.

In Euronext oordeelt de Hoge Raad dat opzegging van een uitvoeringsovereenkomst mogelijk is, maar dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat door op te zeggen of door op te zeggen zonder nadere maatregelen of voorzieningen te treffen, de (ex-)werkgever zich niet als goed (ex-)werkgever gedraagt.7 Wanneer is dat het geval? Volgens de Hoge Raad hangt het af van de omstandigheden van het geval en hij laat dat dus open voor de feitenrechter. A-G Drijber zegt in zijn conclusie voor het arrest dat er een inspanningsverplichting kan zijn voor de ex-werkgever om te zorgen dat bij wisseling van pensioenuitvoerder er geen nadeel voor de ex-werknemers ontstaat.8 Verder wijst Drijber erop dat Euronext al zijn best had gedaan om het nadeel voor alle deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden te beperken door onverplicht substantiële betalingen te doen, terwijl Euronext nimmer een financieringsverplichting voor indexatie was aangegaan. Ik denk dat het antwoord op de vraag of opzegging kan zonder schending van artikel 7:611 BW en zonder dat in het verlengde daarvan sprake is van schending van de pensioenovereenkomst, primair afhankelijk is van uitleg van hetgeen is overeengekomen. Het einde van de uitvoeringsovereenkomst staat los van het einde van de pensioenovereenkomst en de inhoud van de pensioenovereenkomst is bepalend.9 Als bijvoorbeeld vooraf is overeengekomen dat een depot dat wordt gebruikt voor indexatie, wordt beëindigd bij opzegging, dan is de beëindiging na opzegging geen wijziging maar uitvoering van wat eerder is overeengekomen. Artikel 19 Pw is dan niet van toepassing, ook al droogt de indexering naar de toekomst toe dan op.10 Als is overeengekomen dat ook na opzegging een depot in stand moet worden gehouden, dan levert het alsnog afschaffen van dat depot een wijziging op.11 En als in het pensioenreglement staat dat de (ex-)werkgever uit eigen middelen zal betalen als de overrente onvoldoende is, dan moet dat gebeuren ook als de uitvoeringsovereenkomst niet meer bestaat.12

In de praktijk zwijgt het reglement vaak over gevolgen van opzegging van de uitvoeringsovereenkomst en staat dit enkel in de uitvoeringsovereenkomst zelf.13 Dan blijft naar mijn mening bij uitleg het uitgangspunt (dus behoudens uitzonderingen) dat voorwaardelijke indexatie nu eenmaal voorwaardelijk is en er dus geen recht op bestaat als niet aan de voorwaarden wordt voldaan.14 Uiteraard kunnen, indien partijen dat willen, ten tijde van het einde van de uitvoeringsovereenkomst afspraken worden gemaakt met (ex-)werknemers of hun vertegenwoordigers over de gevolgen.15 Echter, dat een (ex-)werkgever voor een voorwaardelijke indexatieregeling tot in lengte van dagen een niet nader gedefinieerd ‘indexatieperspectief’ moet waarborgen, kan naar mijn mening alleen voortvloeien uit uitleg van de gemaakte afspraken. Denkbaar is dat een ex-werkgever zich onder bijzondere omstandigheden niet als goed ex-werkgever of onrechtmatig gedraagt bij opzegging, bijvoorbeeld omdat er een beter alternatief beschikbaar was om de gevolgen daarvan te ondervangen, toezeggingen zijn gedaan, of ex-werknemers bewust worden benadeeld.16 Dat komt mij redelijker en wetstechnisch logischer voor dan het omgekeerde (altijd compenseren tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden). Als voorbeeld hiervan noem ik een zaak waarin het bestuur van een ex-werkgever in een vergadering aangaf te onderzoeken of, en zo ja, hoe middelen konden worden gevonden om na het einde van de uitvoeringsovereenkomst indexatie mogelijk te maken, en de rechter oordeelt dat de ex-werkgever hiermee een inspanningsverplichting op zich had genomen op grond van artikel 7:611 BW om dat onderzoek dan ook te doen.17 Uiteindelijk kon het de goedkeuring van de rechter wegdragen dat geen extrastortingen werden gedaan voor de ex-werknemers omdat de partij van wie de ex-werkgever afhankelijk was van zijn financiële middelen daartoe niet bereid was, gecombineerd met het feit dat de ex-werknemers een gunstige eindloonregeling hadden en ook na einde dienstverband nog pensioen hadden opgebouwd.

In Euronext was in hoger beroep overigens ook geoordeeld dat een (ex-)werkgever na einde deelneming een uitvoeringsovereenkomst op grond van artikel 23 Pw in stand moet houden voor opgebouwde aanspraken.18 Als een uitvoeringsovereenkomst wordt beëindigd, zou de ex-werkgever een nieuwe dienen aan te gaan, ook voor zijn ex-werknemers, om zo hun indexatieperspectief – middels betaling – zeker te stellen. Het hof Den Haag kwam tot eenzelfde oordeel, wees daarbij net als het hof Amsterdam ook op artikel 7:611 BW en artikel 95 Pw (het vereiste van een consistent geheel tussen gewekte verwachtingen, financiering en realisatie van voorwaardelijke toeslagen) en leek enkel ruimte te bieden om geen compenserende maatregelen te treffen bij het einde van de uitvoeringsovereenkomst als er sprake is van zwaarwegende bezwaren.19 Het oordeel van de Hoge Raad in Euronext dat een uitvoeringsovereenkomst niet na einde deelneming (welk moment doorgaans samenvalt met einde dienstbetrekking) in stand hoeft te worden gehouden, lijkt mij de enige juiste conclusie.20Artikel 23 Pw beoogt enkel dat pensioenverplichtingen extern worden ondergebracht en buiten het ondernemersrisico worden gebracht. Na de opbouwfase lijkt een uitvoeringsovereenkomst niet meer vereist.21

Tot slot is van belang om erop te wijzen dat de uitvoeringsovereenkomst een duurovereenkomst is en de beëindiging daarvan wordt beheerst door de vaste rechtspraak van de Hoge Raad over duurovereenkomsten.22 De redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat aan een opzegging nadere eisen worden gesteld, bijvoorbeeld het betalen van schadevergoeding aan de wederpartij. Ook kan een opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het een opzeggende partij niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen van derden bij behoorlijke nakoming van een contract te verwaarlozen.23 Die derde kan ook de ex-werknemer zijn,24 waardoor opzegging jegens de ex-werknemer onrechtmatig kan zijn.25 In Alcatel-Lucent oordeelt de Hoge Raad dat, kort gezegd, de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden aan de weg kunnen staan van opzegging of opzegging zonder vergoeding door de (ex-)werkgever aan de uitvoerder. Daarbij komt mede belang toe aan de omstandigheid dat de uitvoeringsovereenkomst betrekking heeft op aanspraken van (ex-)werknemers, jegens wie de (ex-)werkgever een zekere verantwoordelijkheid heeft behouden.26 Naar mijn mening doelt de Hoge Raad hiermee eenvoudigweg op goed ex-werkgeverschap en als gezegd is het denkbaar dat een ex-werkgever zich onder bijzondere omstandigheden niet als goed ex-werkgever gedraagt bij opzegging. In een ander geschil waar een pensioenfonds op basis van Alcatel-Lucent een schadevergoeding wilde van ex-werkgever FrieslandCampina vanwege een opgezegde uitvoeringsovereenkomst, overwoog het hof dat er sprake was van schending van artikel 7:611 BW.27 Het hof meende onder meer dat de ex-werkgever zich diende te bekommeren om de waardevastheid van het pensioen van de ex-werknemers, omdat deze op basis van de pensioenovereenkomst een voorwaardelijk recht op indexatie hadden dat door de ex-werkgever uit premies zou worden gefinancierd, € 131 miljoen op de balans vrijviel en de ex-werkgever dat bedrag hield in plaats van zich de situatie van ex-werknemers aan te trekken. De Hoge Raad deed de zaak vervolgens een week voor het Euronext-arrest af op artikel 81 Wet RO.28 In de conclusie van (opnieuw) A-G Drijber valt te lezen dat hij meent dat het hof de schending van artikel 7:611 BW als relevante omstandigheid mag meewegen voor de vraag of het pensioenfonds een vergoeding moet betalen, ook al is tussen het pensioenfonds en de ex-werkgever artikel 7:611 BW niet van toepassing.29 Daarmee lijkt dus de toets of een ex-werkgever een vergoeding moet betalen bij het einde van de uitvoeringsovereenkomst grotendeels hetzelfde, ongeacht of het pensioenfonds of een (ex-)werknemer deze vordert.