5.5.3.1 Het Favini-arrest

Het Favini-arrest is bepalend voor het geldende recht. In deze uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vernietiging van een juridische splitsing op grond van de faillissementspauliana een onaanvaardbare doorkruising van de splitsingsregels meebrengt.1 Aangenomen mag worden dat dit ook geldt bij fusie en voor de actio pauliana buiten faillissement.2

Het volgende was aan de hand. Favini Italië heeft een volle dochter, Favini NL, die op haar beurt een volle dochter, Favini Meerssen heeft. De laatste twee zijn Nederlandse BV’s. Eind 2005 gaat Favini Meerssen over tot een juridische afsplitsing. Het bedrijfspand met een boekwaarde van ruim 8,5 miljoen euro en een schuld aan Favini NL van (vrijwel) gelijk bedrag worden afgesplitst naar een nieuwe BV, Favini RE. De werkelijke waarde van het bedrijfspand ligt dan waarschijnlijk veel hoger, rond de 25 miljoen euro. Door de splitsing wordt dus de meerwaarde van het bedrijfspand aan verhaal door de overige schuldeisers van Favini Meerssen onttrokken.3 In 2008 wordt Favini Meerssen failliet verklaard. In 2009 verkoopt en levert Favini RE het bedrijfspand aan de provincie Limburg. De curator van Favini Meerssen roept later op grond van artikel 42 Fw de nietigheid van de afsplitsing in; Favini RE verzet zich daartegen.

De discussie in cassatie spitst zich toe op de vraag of artikel 2:334u BW aan toepassing van artikel 42 Fw in de weg staat. Volgens artikel 2:334u BW kan de rechter een splitsing slechts in een aantal specifieke gevallen vernietigen. De voor schuldeisers belangrijkste vernietigingsgrond is het niet-naleven van de regel dat, indien tijdig verzet is aangetekend in de schuldeisersverzetsprocedure, de akte van splitsing pas mag worden verleden zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is.4 Ook het ontbreken van de vereiste notariële voetverklaring onder de akte van splitsing vormt een voor schuldeisers belangrijke vernietigingsgrond, omdat daarin een waarborg besloten ligt dat de schuldeisers in staat zijn gesteld hun wettelijk verzetsrecht uit te oefenen.5 Buitengerechtelijke vernietiging van een splitsing is niet mogelijk.6 De bevoegdheid tot het instellen van een actie tot vernietiging van een splitsing vervalt door herstel van het verzuim of door verloop van zes maanden na de nederlegging van de akte van splitsing bij het handelsregister.7 De onherroepelijke uitspraak tot vernietiging van een splitsing is voor een ieder bindend; verzet door derden en herroeping zijn niet toegestaan.8

De Hoge Raad benadrukt het bijzondere karakter van de juridische splitsing en kiest voor de opvatting dat artikel 2:334u BW een exclusief karakter heeft: vernietiging van een splitsing met behulp van de actio pauliana is uitgesloten. De belangrijkste overwegingen die de Hoge Raad hieraan ten grondslag legt, zijn de volgende. Een splitsing brengt een wijziging teweeg in de structuur van een rechtspersoon en gaat gepaard met een overgang van vermogen onder algemene titel op een verkrijgende rechtspersoon.9 De wetgever heeft de splitsingsregeling zo opgezet dat de kans dat een splitsing aan vernietiging blootstaat zoveel mogelijk is beperkt, waarbij in aanmerking is genomen dat de gevolgen van vernietiging van een splitsing zeer ingrijpend zijn.10 De vernietigingsmogelijkheden van artikel 42 Fw zijn aanzienlijk ruimer dan de beperkte vernietigingsmogelijkheden van artikel 2:334u BW. Een vernietiging op de voet van artikel 42 kan immers buitengerechtelijk plaatsvinden, is niet beperkt tot de in artikel 2:334u BW omschreven situaties en is niet gebonden aan de termijn van zes maanden.11 Daarop laat de Hoge Raad volgen:12

Het arrest is positief ontvangen, door Kroeze en anderen.13 Hun instemming sluit aan bij schrijvers die voorafgaand aan de uitspraak met een beroep op het exclusieve karakter van de desbetreffende regelingen in Boek 2 BW al aannamen dat bij fusie14 en splitsing geen plaats is voor de actio pauliana.15

Daarnaast zijn er schrijvers die Favini hebben bekritiseerd. Volgens De Graaff staat de benadering van de Hoge Raad op gespannen voet met het uitgangspunt dat samenlopende rechtsregels zoveel mogelijk naast elkaar tot hun recht moeten kunnen komen.16 Huizink meent dat nieuwe vennootschapswetgeving niet zomaar bestaande en in (veel) oudere wetgeving gewaarborgde posities van crediteuren tot bewaring van hun verhaalsrechten mag aantasten. Daar is volgens hem op zijn minst voor nodig dat die nieuwe Boek 2-regelingen een gelijkwaardige bescherming bieden. Verder zou aan de aantasting van bestaande rechten op zijn minst enige aandacht moeten zijn geschonken tijdens de parlementaire behandeling van de desbetreffende nieuwe vennootschapswetgeving en van dat laatste is bij de totstandkoming van de fusie- en splitsingsregeling geen sprake geweest.17 Het betoog van De Graaff en Huizink sluit aan bij dat van Nagtegaal en verschillende andere schrijvers die eerder al verdedigden dat fusie en splitsing vatbaar (behoren te) zijn voor vernietiging met behulp van de actio pauliana.18