19.2.1.2 Aanbevelingen voor de nationale wetgever

Voor de nationale implementatiewetgeving betekent het voorgaande dat waar de Europese regelgeving ruimte laat om toetsing door de rechter in de uitvoerende staat mogelijk te maken, met name bij facultatieve weigeringsgronden, de nationale wetgever consequent van die mogelijkheid gebruik moet maken, in die zin dat die weigeringsgronden ook in de nationale wetgeving in facultatieve vorm worden opgenomen. Op die manier wordt aan de eigen autoriteiten immers de ruimte geboden desgewenst de samenwerking te toetsen.

Het voorgaande betekent dat de nationale wetgever in de Europese regelgeving facultatieve weigeringsgronden ook in de nationale regelgeving voor zover mogelijk als facultatieve weigeringsgrond opneemt. Daarmee wordt de beslissing aan de rechterlijke autoriteiten gelaten, die een concreet geval beoordelen. Een voorbeeld is het strafrestant bij overbrenging op grond van het Europees overbrengingsbevel.1 Het kaderbesluit kent als facultatieve weigeringsgrond in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder h, de omstandigheid dat het strafrestant minder dan zes maanden bedraagt. In artikel 2:14, lid 1, aanhef en onder b., van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties is deze ook in de Nederlandse wetgeving opgenomen als facultatieve weigeringsgrond. Dit betekent dat wanneer deze situatie zich voordoet de Nederlandse autoriteiten overname van de tenuitvoerlegging van de straf kunnen weigeren, maar daartoe niet verplicht zijn.

Voor een aantal facultatieve weigeringsgronden zal de uitkomst, ook als zij in de nationale wetgeving facultatief zijn geformuleerd, veelal zijn dat zij indien van toepassing tot weigering leiden. Voor het Europees overbrengingsbevel geldt in het Kaderbesluit als facultatieve weigeringsgrond bijvoorbeeld de situatie dat ‘het recht van de tenuitvoerleggingsstaat voorziet in een immuniteit die tenuitvoerlegging van de sanctie onmogelijk maakt’ (artikel 9, eerste lid, aanhef en onder f). Deze weigeringsgrond is in de Nederlandse wetgeving imperatief vertaald in artikel 2:13, eerste lid, aanhef en onder d. Toch is het aan te bevelen dergelijke weigeringsgronden als facultatieve gronden te implementeren. Wel dient de nationale wetgever, bijvoorbeeld in de wetsgeschiedenis, duidelijk te maken dat de autoriteiten naar bevind van zaken al dan niet gebruik kunnen maken van de weigeringsgrond, al naar gelang het daadwerkelijke vertrouwen dat de autoriteiten van de andere staat genieten. In voorkomende gevallen kan dan worden afgezien van de weigeringsgrond, bijvoorbeeld omdat het in het belang is van de veroordeelde dat de tenuitvoerlegging van de straf wordt overgedragen.

Naast de voorgaande aanbevelingen omtrent het implementeren van samenwerkingsinstrumenten, verdient het aanbeveling dat de nationale wetgever zonder terughoudendheid de in Europees verband voorgeschreven procedurele waarborgen en minimumnormen volledig, tijdig en loyaal implementeert en er zorg voor draagt dat de nationale rechter toeziet op de naleving van deze voorschriften. De perikelen rond de aanwezigheid van de raadsman bij het verhoor stemmen in dat verband weinig hoopvol. Nadat de Hoge Raad in zijn arrest van 22 december 20152 bepaalde dat het recht op aanwezigheid van een raadsman bij het verhoor al op 1 maart 2016 zou ingaan,3 werd slechts marginaal aan dat recht gevolg gegeven. Dit heeft geleid tot een kort geding vanuit de advocatuur, bijvoorbeeld omdat de raadsman tijdens het verhoor niet met de verdachte mag praten.4 Het is te betreuren indien deze terughoudendheid een voorbode is voor de implementatie van de richtlijn zelf.

Ook voor het klassiek-verdragsrechtelijk kader zijn enkele aanbevelingen aan de nationale wetgever van belang. Ten eerste verdient het aanbeveling om bij het sluiten van een rechtshulpverdrag expliciet aandacht te besteden aan het vertrouwen dat (wel of niet) in de andere staat wordt gesteld, waar dat vertrouwen op is gebaseerd en hoe ver dat vertrouwen reikt. Daarop zou het parlement moeten toezien. Niet alleen zou dat op de korte termijn duidelijk maken in hoeverre er vertrouwen aanwezig is in het rechtssysteem van de andere staat, ook is daardoor na verloop van tijd beter na te gaan of het vertrouwen zoals dat ten tijde van de verdragsluiting bestond, nog altijd aanwezig is dan wel of sprake is van een verandering van omstandigheden die tot een terughoudendere hantering van het vertrouwensbeginsel noopt.

In het algemeen kan in geval van samenwerking gebaseerd op een verdrag, al dan niet omdat een verdragseis geldt, een zeker vertrouwen worden aangenomen. De invulling die aan dat vertrouwen wordt gegeven, met name in normatief-beperkende zin, dient aan de autoriteiten, in het bijzonder de rechter te worden overgelaten. Deze invulling kan ook veranderen. Dit betekent dat ook hier gebruik dient te worden gemaakt van open normen en facultatieve weigeringsgronden die de uitvoerende autoriteiten de mogelijkheid bieden om per geval invulling te geven aan het aan te nemen vertrouwen. Een voorstel dat ook hier overweging verdient is het hanteren van een rule of reason-toets: de rechter van de aangezochte staat weegt de belangen van de betrokken burger af tegen de belangen die met name de verzoekende staat heeft bij samenwerking en betrekt daarbij mogelijke alternatieven. Indien bijvoorbeeld sprake is van problematische detentieomstandigheden in de verzoekende staat, die echter niet de drempel van artikel 3 EVRM halen en dus niet zonder meer tot weigering moeten leiden, dan hebben bij een dergelijke redelijkheidstoets de aangezochte autoriteiten de mogelijkheid om toch te weigeren, bijvoorbeeld omdat overdracht van de tenuitvoerlegging van de straf een alternatief vormt. Dit zou door de wetgever niet alleen in de nationale wetgeving moeten worden opgenomen, maar bij verdragsluiting ook als facultatieve weigeringsgrond in het verdrag. In wezen gaat het dan om een soort hardheidsclausule.

Voor samenwerking die niet is gegrond op een verdrag kan niet als uitgangspunt worden genomen dat een zekere mate van vertrouwen in het rechtsstelsel van de andere staat aanwezig is gelet op een eerder gesloten verdrag. Niettemin kan samenwerking ook plaatsvinden zonder dat die is gegrond op een verdrag, zij het dat dan telkens bij het aangaan van concrete samenwerking toetsing van het rechtsstelsel van die andere staat mogelijk dient te zijn. In de nationale wetgeving dienen daarom ruim geformuleerde gronden te bestaan om de samenwerking te weigeren. In het wetsontwerp tot herziening van de regeling van internationale samenwerking in strafzaken wordt voorgesteld om in geval van verdragloze samenwerking voortaan ook de toepassing van dwangmiddelen mogelijk te maken. Dit gaat evenwel gepaard met ruime(re) mogelijkheden om verzoeken die niet zijn gebaseerd op een verdrag te weigeren, zoals strijd met een wettelijk voorschrift of het algemeen belang of een gebrek aan vertrouwen in de rechtsgang van de vreemde staat of de mensenrechtensituatie aldaar. Terecht merkt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel op dat dit verder gaat dan de toets die voortvloeit uit artikel 1 EVRM.5 In elk geval op dit onderdeel kan ik de voorgestelde wijziging derhalve ondersteunen.6