Einde inhoudsopgave
Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/2.3.4.5
2.3.4.5 Nietigheid
mr.dr. E.J. Zippro, datum 29-09-2009
- Datum
29-09-2009
- Auteur
mr.dr. E.J. Zippro
- JCDI
JCDI:ADS576400:1
- Vakgebied(en)
Mededingingsrecht / Toezicht en handhaving
Verbintenissenrecht / Schadevergoeding
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Komninos 2008, p. 159.
Zo heeft de Zweedse Hoge Raad (Htigsta domstolen) recentelijk in de zaak Luftfartsverket geoordeeld dat een rechtshandeling die in strijd is met art. 82 EG nietig is op grond van het gemeenschapsrecht zelf. Högsta domstolen 9 december 2004,05 1891-03 (Luftfartsverket). Zie Komninos 2008, p. 160. Het Engelse High Court heeft de nietigheid van een overeenkomst die is strijd was met art. 82 EG ook direct gebaseerd op het gemeenschapsrecht. Zie English Welsh & Scottish Railway Ltd v. E.ON UK pk [2007] EWHC 599 (QB). Zie Komninos 2008, P. 160.
Zie bijvoorbeeld de verschillende theorieën in Duitsland op het punt van de rechtshandelingen die in strijd zijn met art. 82 EG. Zie s 138 BGB. Zie Komninos 2008, p. 159.
Zie ook Van Lierop & Pijnacker Hordijk 2007, p. 79.
Asser/Hartkamp 4-II (2005), nr. 245.
Van den Brink 2002, p. 20 en p. 235.
Nieuwenhuis spreekt over '(...) een kast met negen laden. De verkeerde la lijkt algauw geopend.' Via de drieslag verrichten, inhoud en strekking die wordt gecombineerd met de drieslag wet, goede zeden en openbare orde komt men uit op drie maal drie is negen laden. Zie de annotatie van Nieuwenhuis bij HR 16 november 1984, AA 1985, p. 216(Buena Vista). Zie ook Hijma 1991, p. 883, die het heeft over twee over elkaar heen te schuiven driedelingen, die aldus negen velden opleveren. Indien de goede zeden en openbare orde worden samengevoegd tot één categorie komt men uit op twee maal drie is zes laden. In de jurisprudentie en literatuur wordt slechts zelden onderscheid gemaakt tussen de openbare orde (fundamentele beginselen van de huidige maatschappelijke organisatie) en de goede zeden (het maatschappelijk oordeel omtrent hetgeen behoort). Asser/Hartkamp 4-II (2005), nr. 272 en nr. 256.
Zie M.R. Mok in zijn annotatie onder HR 3 december 2004, NJ 2005, 118(Vreudenhil/BVH), sub 2. Overigens wordt wel verdedigd dat uit de strekking van het mededingingsrechtelijke misbruikverbod voortvloeit dat de nietigheid niet in het nadeel van de slachtoffers van het misbruik mag werken. De nietigheid van een overeenkomst die in strijd is met het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie kan niet werken in het nadeel van het slachtoffer en in het voordeel van de partij die misbruik maakt van een economische machtspositie. Dit zal het geval zijn indien de rechtshandeling (overeenkomst) het slachtoffer juist beschermt. In die zin heeft de nietigheid onder die specifieke omstandigheden geen absolute maar relatieve werking. Zie Komninos 2008, p. 160. Zie ook de conclusie van AG Warner bij HvJ EG 25 oktober 1979, zaak 22/79 (Greenwich Film Production), Jur. 1979, p. 3275. Een dergelijke relatieve werking van de nietigheid zou in het systeem van art. 3:40 BW kunnen leiden tot vernietigbaarheid (vgl. bijvoorbeeld de vernietigbaarheid van een rechtshandeling bij misbruik van omstandigheden ex art. 3:44 lid 4 BW), maar ik zou menen dat de relatieve werking van de nietigheid uitgaat van het gemeenschapsrecht en niet van het Nederlands burgerlijk recht. Op grond van art. 3:40 lid 2 BW (slot) kan zowel de hoofdregel van de nietigheid als de uitzonderingsregel van de vernietigbaarheid door de strekking van de bepaling (het mededingingsrechtelijke misbruikverbod) opzij worden gezet ('een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit'). Vernietigbaarheid past ook niet bij het feit dat de mededingingsrechtelijke nietigheid niet zozeer strekt tot bescherming van de belangen van partijen of van één der partijen, maar van de concurrentie als ordeningsinstrument van het economisch stelsel.
Asser/Hartkamp 34* (2008), nr. 30.
Asser/Hartkamp 441 (2005), nr. 491 en 499.
Asser/Hartkamp 34* (2008), nr. 30.
Indien het misbruik maken van een economische machtspositie een rechtshandeling betreft, is de rechtshandeling nietig. Deze nietigheid vloeit op het eerste gezicht niet direct voort uit het EG-Verdrag zelf. Anders dan bij het kartelverbod, waar in artikel 81 lid 2 EG is bepaald dat de overeenkomst nietig is, dient de nietigheid bij het handelen in strijd met het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie in beginsel beoordeeld te worden naar nationaal recht.
De opstellers van het EG-Verdrag hebben de nietigheid van rechtshandelingen die in strijd zijn met artikel 82 EG kennelijk bewust niet opgenomen in het EG-Verdrag, omdat het misbruik maken van een economische machtspositie vaak bestaat uit feitelijke gedragingen en niet uit het sluiten van rechtshandelingen (zoals kartelovereenkomsten). Het is zeer onwaarschijnlijk dat de founding fathers van het EG-Verdrag op het gebied van de nietigheid een verschil hebben willen creëren tussen de artikelen 81 EG en 82 EG 1 In die zin kan verdedigd worden dat, naar analogie van artikel 81 lid 2 EG, een rechtshandeling die strijdig is met het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie ex artikel 82 EG reeds op grond van het gemeenschapsrecht nietig is.2 Een andere opvatting kan de effectiviteit van artikel 82 EG in gevaar brengen en strijdig zijn met een uniforme toepassing van artikel 82 EG. Zo is het op grond van de verschillende stelsels van nationaal recht in de EU niet altijd evident dat een met artikel 82 EG strijdige rechtshandeling ook nietig is.3
Naar Nederlands recht maakt het voor de nietigheid van een met artikel 82 EG strijdige rechtshandeling in beginsel niet uit of de nietigheid direct op het gemeenschapsrecht wordt gebaseerd of op grond van artikel 3:40 BW. Naar Nederlands recht is op grond van artikel 3:40 BW een rechtshandeling waarmee misbruik wordt gemaakt van een economische machtspositie van rechtswege nietig. Bij een rechtshandeling kan in de context van het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie worden gedacht aan de opzegging van een overeenkomst (denk bijvoorbeeld aan een geval van leveringsweigering), het afdwingen van een overeenkomst of een besluit van een ondernemersvereniging.4
In de literatuur wordt bij een rechtshandeling in strijd met artikel 82 EG (of met het nationale equivalent artikel 24 Mw) veelal geconcludeerd dat de rechtshandeling nietig is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. De toepasselijkheid van artikel 3:40 lid 2 BW is echter, anders dan in veel mededingingsrechtelijke literatuur vaak wordt beweerd, niet vanzelfsprekend en behoeft nuancering. Er zijn met betrekking tot de nietigheid van een rechtshandeling wegens het misbruik maken van een economische machtspositie naar Nederlands recht twee wegen bewandelbaar, afhankelijk van het concrete geval. De ene weg loopt via artikel 3:40 lid 1 BW, de andere weg loopt via artikel 3:40 lid 2 BW.
Er kunnen zich situaties voordoen waarbij het verrichten van de rechtshandeling als zodanig (de contractsluiting of de opzegging van een overeenkomst) in strijd is met artikel 82 EG (of met het nationale equivalent artikel 24 Mw). Alleen indien de wet het verrichten van de rechtshandeling (de contractsluiting of de opzegging van een overeenkomst) als zodanig verbiedt, zal de rechtshandeling nietig zijn op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waarbij de machtspositiehouder überhauptgeen contract had mogen sluiten met een partij (denk bijvoorbeeld aan een overeenkomst die door de machtspositiehouder wordt afgedwongen). Tevens kan gedacht worden aan de situatie waarbij de machtspositiehouder niet mag opzeggen (leveringsweigering). De term 'wetsbepaling' in artikel 3:40 lid 2 BW ziet alleen op wetten in formele zin en op bepalingen die op een uitdrukkelijke delegatie door de formele wetgever berusten. Aan een bepaling van een door het parlement goedgekeurd verdrag (artikel 81 EG en artikel 82 EG) wordt voor de toepassing van artikel 3:40 lid 2 dezelfde werking toegekend als aan bepalingen van wetten in formele zin.5
Indien niet zozeer het verrichten (de contractsluiting), maar de inhoud (de prestaties waartoe men zich verplicht) of strekking (de ook voor anderen te voorziene gevolgen en kenbare motieven) in strijd is met artikel 82 EG (of of met het nationale equivalent artikel 24 Mw) regelt artikel 3:40 BW niets. Artikel 3:40 BW regelt voor slechts drie categorieën rechtshandelingen de gevolgen (indien ik de categorie strijd met de goede zeden en strijd met de openbare orde samenvoeg tot één categorie): het verrichten van een rechtshandeling is in strijd met de wet (3:40 lid 2), de inhoud van de rechtshandeling is in strijd met de goede zeden of openbare orde (3:40 lid 1) en de strekking van de rechtshandeling is in strijd met de goede zeden of openbare orde (3:40 lid 1). Er bestaat een leemte in de wet voor drie andere categorieën rechtshandelingen: de inhoud is in strijd met de wet, de strekking is in strijd met de wet en het verrichten is in strijd met de goede zeden of openbare orde. Deze drie categorieën rechtshandelingen kunnen slechts langs indirecte weg tot nietigheid leiden. Zo kan, nu de inhoud van de rechtshandeling in strijd is met de wet (artikel 82 EG of het nationale equivalent artikel 24 Mw), worden verdedigd dat de inhoud van de rechtshandeling (via de wet) ook in strijd zal zijn met de goede zeden of de openbare orde ex artikel 3:40 lid 1 BW. Bij de beantwoording van de vraag of een rechtshandeling in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is mogelijk doorslaggevend het feit dat de desbetreffende rechtshandeling verplicht tot een prestatie die is verboden bij de wet.6 Een rechtshandeling waarbij misbruik wordt gemaakt van een economische machtspositie is in dat geval van rechtswege nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. Bij de inhoud van een rechtshandeling die (via de wet) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een te hoge prijs die in rekening is gebracht wegens het misbruik maken van een economische machtspositie.
Het is niet altijd eenvoudig om het onderscheid tussen het verrichten en de inhoud van de rechtshandeling te maken.7 Tevens is niet op voorhand duidelijk of in artikel 82 EG (en het nationale equivalent artikel 24 Mw) het verrichten van de rechtshandeling of de inhoud van de rechtshandeling wordt verboden. Dit probleem kan ondervangen worden door in het concrete geval aan de hand van de strekking van artikel 82 EG (en het nationale equivalent artikel 24 Mw) te onderzoeken wat nu daadwerkelijk in strijd is met het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie; het verrichten van de rechtshandeling of de inhoud van de rechtshandeling. Deze theoretische discussie kan voor de praktijk van belang zijn omdat strijd met artikel 3:40 lid 1 BW direct leidt tot nietigheid, terwijl strijd met artikel 3:40 lid 2 BW onder omstandigheden ruimte biedt voor vernietigbaarheid (indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van een der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling) of uitzonderingen op de nietigheid, vernietigbaarheid of geldigheid die kunnen voortvloeien uit de strekking van de wettelijke bepaling (uit de strekking van de wet kan volgens het slot van artikel 3:40 lid 2 BW anders voortvloeien). Tevens kan, indien artikel 3:40 lid 2 BW van toepassing is, de rechtshandeling onder omstandigheden geldig zijn op grond van artikel 3:40 lid 3 BW (bij wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten).
Gelet op het feit dat een rechtshandeling die in strijd is met artikel 82 EG of artikel 24 Mw nietig is ingeval het verrichten van de rechtshandeling in strijd is met artikel 3:40 lid 2 BW (artikel 82 EG en artikel 24 Mw strekken namelijk niet uitsluitend ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling), en artikel 82 EG en artikel 24 Mw wel de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (de situatie zoals beschreven in artikel 3:40 lid 3 BW gaat niet op), maakt het bij het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie in de praktijk niet uit of de nietigheid wordt gebaseerd op grond van artikel 3:40 lid 1 BW of artikel 3:40 lid 2 BW. Met Mok zou zelfs verdedigd kunnen worden dat artikel 3:40 lid 2 BW eigenlijk niet aan de orde komt. De mededingingsrechtelijke nietigheid strekt niet zozeer tot bescherming van de belangen van partijen of van één der partijen, maar van de concurrentie als ordeningsinstrument van het economisch stelsel.8
Hoewel de rechtsgevolgen van de nietigheid die gebaseerd wordt op artikel 3:40 BW aan het nationale recht zijn overgelaten (indien ik niet uitga van de analoge toepassing van artikel 81 lid 2 EG op grond waarvan de rechtshandeling reeds nietig is op grond van het gemeenschapsrecht), is het de vraag in hoeverre de bepalingen van boek 3 die de nietigheid relativeren daadwerkelijk tot toepassing kunnen komen.9 Die vraag is mede afhankelijk van de strekking van de regel die tot nietigheid van de rechtshandeling leidt.10 Nu het HvJ EG deze strekking vaststelt, beslist het HvJ EG in die zin ook over de toepasselijkheid van de nationale regels die de nietigheid kunnen relativeren.11 Gelet op de strekking van artikel 82 EG zal preventie een belangrijke rol spelen en liggen relativeringen van de nietigheidssanctie niet voor de hand.