3.1.5 De (deelgenoten van) aandelen in een gemeenschap

Een gemeenschap is aanwezig wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk (art. 3:166 lid 1 BW). Ingeval aandelen of certificaten tot een gemeenschap behoren, zijn de deelgenoten gezamenlijk gerechtigd tot die aandelen of certificaten.1 Staat deze gezamenlijke gerechtigdheid eraan in de weg dat een afzonderlijke deelgenoot een enquêteverzoek kan indienen?

In de Vrijthof-beschikking beantwoordt de OK die vraag ten aanzien van aandelen die aan twee natuurlijk personen toekomen. De aandelen zijn niet tussen hen verdeeld. 2 De OK overweegt:

Een redelijke wetsuitleg brengt aldus mee dat de verzoeker voor zijn aandeel in de gemeenschap aangemerkt kan worden als een aandeelhouder in de zin van art. 2:346 BW. De OK acht ieder van de deelgenoten derhalve afzonderlijk bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek.

De gedachte van een redelijke wetsuitleg klinkt ook door in het geval certificaten tot een gemeenschap van een nalatenschap behoren en er een executeur is benoemd die de goederen van de nalatenschap beheert.

In de Butôt-beschikking zijn de certificaten van aandelen door het overlijden van Butôt sr. zijn de onverdeelde nalatenschap terechtgekomen. Op grond van art. 4:182 BW volgen zijn erfgenamen hem van rechtswege op in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap. Er ontstaat een tijdelijke gemeenschap. Bij testament is een executeur (een van de erfgenamen) benoemd die de goederen van de nalatenschap beheert en de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt (art. 4:145 lid 2 BW). Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid is privatief, de andere erfgenamen (deelgenoten) zijn in beginsel onbevoegd.

Twee van de erfgenamen verzoeken de OK een enquête te gelasten bij Butôt Holding. Laatstgenoemde verweert zich met de stelling dat de verzoekers geen certificaathouders zijn, maar dat zij slechts een voorwaardelijk recht op levering van de certificaten hebben, onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de executele en de verdeling van de nalatenschap. Daarnaast gaan de verzoekers er volgens Butôt Holding aan voorbij dat de executeur van de nalatenschap bij uitsluiting van alle anderen gerechtigd is om te beschikken over de nalatenschap en dat hij de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt. De OK gaat daar niet in mee. Zij overweegt:

Butôt Holding gaat in cassatie en poneert de stelling dat het indienen van een enquêteverzoek een daad van beheer is zodat die bevoegdheid uitsluitend aan de executeur toekomt en, indien de executeur niet exclusief bevoegd is, het enquêteverzoek slechts kan worden ingediend door alle deelgenoten tezamen. De Hoge Raad is de vennootschap evenmin ter wille. Hij overweegt:

Een deelgenoot oefent met het indienen van een enquêteverzoek dus geen bevoegdheid uit die uitsluitend aan de executeur toekomt, omdat het economisch belang bij de certificaten bij ieder van de deelgenoten zelf ligt. Het gaat hier om een eigen bevoegdheid van de deelgenoten als verschaffers van risicodragend kapitaal. De verzoekers in Butôt kwalificeren voor hun aandeel in de nalatenschap als economische certificaathouders voor wiens rekening en risico de certificaten worden gehouden. Iedere deelgenoot heeft uiteindelijk recht op de verdeling van de nalatenschap en daarmee op de certificaten. De verzoekers zijn daarmee aan te merken als verschaffers van risicodragend kapitaal. De strekking van het enquêterecht brengt mee dat zij bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek bij Butôt. Het enquêterecht strekt ertoe de kapitaalverschaffer te beschermen met het bevorderen van de beginselen van behoorlijk ondernemerschap.6 De deelgenoot in een onverdeelde nalatenschap kan derhalve zelfstandig een enquêteverzoek indienen, mits zijn een aandeel in de nalatenschap voldoet aan de kapitaalseisen van art. 2:346 lid 1 sub b of c BW. Een voorwaarde voor ontvankelijkheid is dus niet dat het enquêteverzoek wordt ingediend door alle deelgenoten tezamen (zoals in het cassatiemiddel is betoogd). Ik merk alvast op dat dit uitgangspunt mijns inziens ook geldt voor aandelen die deel uitmaken van een onverdeelde nalatenschap, waarover de verderop te bespreken beschikking inzake Beheersmaatschappij De Hoof Someren.

In de literatuur heerst de gedachte dat naast de deelgenoten ook de executeur bevoegd is een enquêteverzoek in te dienen. Die bevoegdheid vloeit voort uit zijn beheerstaak, die zich uitstrekt over de certificaten die deel uitmaken van de onverdeelde nalatenschap.7 Zo meent A-G Timmerman dat aan de executeur de enquêtebevoegdheid toekomt.8 Ik ben het hiermee eens. Dit betekent dat twee verschillende partijen de enquêtebevoegdheid ontlenen aan dezelfde aandelen of certificaten die tot de nalatenschap behoren. Die bevoegdheid komt toe aan de executeur die met het beheer van de aandelen of certificaten is belast én aan de deelgenoot die als kapitaalverschaffer een eigen economisch belang bij die aandelen of certificaten heeft. Perrick merkt terecht op dat dit in de verhouding tussen de executeur en de deelgenoten niet tot problemen hoeft te leiden. Indien de executeur een enquêteverzoek indient, kan de deelgenoot als kapitaalverschaffer zich daartegen verzetten en vice versa, zo is zijn gedachte.9 Het feit dat zowel aan de executeur als aan de deelgenoten de enquêtebevoegdheid toekomt, roept wel de vraag op of dat bezwaarlijk is voor de vennootschap. Die bezwaren zijn volgens mij beperkt, zie § 3.3.6.3.

Indien er voor de vereffening van de onverdeelde nalatenschap een vereffenaar is benoemd, dan vertegenwoordigt de vereffenaar de erfgenamen, net als een executeur, in en buiten rechte (art. 4:211 lid 2 BW). De OK is gelet op de Butôt-beschikking mijns inziens terecht van oordeel dat dit niet in de weg staat aan de enquêtebevoegdheid van de deelgenoten, omdat zij als kapitaalverschaffers een eigen economisch belang bij de aandelen of certificaten in de nalatenschap hebben.10

De vereffenaar is overigens ook zelfstandig enquêtebevoegd. De vereffenaar van een onverdeelde nalatenschap waartoe de aandelen van de gerekwestreerde vennootschap behoren, wordt voor de toepassing van het enquêterecht door de OK op één lijn gesteld met de curator in het faillissement van de houder van de bewuste aandelen, zij het dat de bevoegdheid van de curator exclusief is en die van de vereffenaar niet.11 In de cassatieprocedure inzake Museum Vastgoed Groep merkt A-G Timmerman hierover op dat dit oordeel hem juist lijkt, en daartegen wordt in cassatie ook niet opgekomen. Volgens Timmerman heeft de vereffenaar van een nalatenschap (en ook de executeur), evenals de curator, tot taak het vermogen van de boedel te beheren.12 In de Polisol-beschikking oordeelt de Hoge Raad dat de curator van een failliete moedervennootschap exclusief bevoegd is een enquête te verzoeken bij de dochtervennootschap. Het gaat daarbij om een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel van de failliete boedel van de moedervennootschap.13 Timmerman meent daarom dat de vereffenaar (en ook de executeur), net als de curator, enquêtebevoegd moet worden geacht. Dat dan zowel de vereffenaar als de deelgenoten in een onverdeelde nalatenschap enquêtebevoegd zijn, stuit zijns inziens niet op bezwaren.14 Ik ben het met Timmerman eens dat dit in de verhouding tussen de vereffenaar en de deelgenoten niet tot problemen hoeft te leiden. Indien de vereffenaar een enquêteverzoek indient, kan de deelgenoot als kapitaalverschaffer zich daartegen verzetten en vice versa. Het feit dat zowel aan de vereffenaar als aan de deelgenoten de enquêtebevoegdheid toekomt, roept wel de vraag op of dat bezwaarlijk is voor de vennootschap. Die bezwaren zijn volgens mij ook in dit geval beperkt, zie § 3.3.6.3.

Na de Butôt-beschikking van de Hoge Raad staat de enquêtebevoegdheid van deelgenoten in een nalatenschap opnieuw ter discussie in de beschikking inzake Beheersmaatschappij De Hoof Someren.15 Het gaat om aandelen die deel uitmaken van een nog onverdeelde nalatenschap.

De feiten zijn als volgt. In het testament van moeder is onder meer een vruchtgebruik-legaat opgenomen ten behoeve van vader Jan met de bepaling dat de vruchtgebruiker de bevoegdheid heeft de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen te vervreemden zonder toestemming of medewerking van de hoofdgerechtigde. Ten aanzien van de aandelen die tot het vruchtgebruik-vermogen behoren bevat het testament voorts de bepaling dat de stemrechten en dividenden toekomen aan de vruchtgebruiker. Onder de last van het legaat zijn tot de enige erfgenamen van moeder benoemd haar echtgenoot voor 5/100 gedeelte en haar drie kinderen, tezamen en voor gelijke delen voor het resterende gedeelte.16

Na het overlijden van moeder komen aan vader Jan aldus alle winstrechten op de aandelen in Beheersmaatschappij De Hoof Someren toe, enerzijds omdat hij gerechtigd is tot de helft van de aandelen uit de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap en anderzijds omdat hij ten gevolge van het testament van zijn overleden echtgenote gerechtigd is tot 5/100 gedeelte van de aandelen en hij het recht van vruchtgebruik heeft van de overige aandelen die deel uitmaken van een onverdeelde gemeenschap.17 Van belang is nog dat art. 7 van de statuten van Beheersmaatschappij De Hoof Someren bepaalt:

Twee van de drie kinderen, Wilbert en Stefan, dienen een enquêteverzoek in bij Beheersmaatschappij De Hoof Someren. Gelet op de Butôt-beschikking van de Hoge Raad, waarin het ook ging om een onverdeelde nalatenschap, zou het logisch zijn dat de OK de ontvankelijkheid van Wilbert en Stefan op dezelfde manier beoordeelt als de Hoge Raad. Dit is echter niet wat de OK doet. Zij oordeelt dat Wilbert en Stefan “als blooteigenaren in die onverdeelde gemeenschap een voldoende economisch belang hebben in Beheersmaatschappij De Hoof Someren” om hen enquêtebevoegd te achten. Art. 7 van de statuten doet daaraan niet af. Volgens de OK kan die bepaling niet zo worden uitgelegd dat deze in de weg staat aan de enquêtebevoegdheid in het geval de gerechtigden in de onverdeelde gemeenschap van bloot eigendom van de aandelen op dit punt niet tot overeenstemming kunnen komen.18

Deze overweging van de OK sticht mijns inziens verwarring, omdat niet blijkt waarom Wilbert en Stefan gelijkgesteld worden met de houder van een ‘bloot aandeel’. Ik zou de enquêtebevoegdheid van Wilbert en Stefan gelet op de Butôt- beschikking als volgt benaderen. Zij kunnen voor hun aandeel in de nalatenschap worden aangemerkt als economische aandeelhouders voor wiens rekening en risico de ‘bloot aandelen’ worden gehouden. Zij hebben als deelgenoot uiteindelijk recht op verdeling van de nalatenschap en daarmee op de aandelen. Wilbert en Stefan hebben derhalve, gelet op de Butôt-beschikking, als kapitaalverschaffers een eigen economisch belang bij de aandelen. Een gelijkstelling met de aandeelhouder in de zin van art. 2:346 BW is op zijn plaats. Aan Wilbert en Stefan komen de stem- en winstrechten niet toe als gevolg van het vruchtgebruik van vader. Deze omstandigheid doet mijns inziens niet af aan de gelijkstelling, omdat een aandeelhouder die vanwege vruchtgebruik niet meer het gehele economisch belang bij zijn aandelen heeft, op grond van art. 2:197 lid 4 BW ook enquêtebevoegd blijft.19

Ten aanzien van aandelen die in een (niet-ontbonden) huwelijksgoederengemeenschap vallen, oordeelt de OK dat de echtgenoten (deelgenoten) ieder afzonderlijk enquêtebevoegd zijn, omdat zij gerechtigd zijn tot 50% van de in de huwelijksgemeenschap vallende aandelen.20 Dit oordeel is logisch gelet op het rechtskarakter van de gemeenschap van goederen, die goederenrechtelijk is. Dit betekent dat ieder van de echtgenoten rechthebbende is met betrekking tot het gehele vermogen en ten aanzien van alle goederen gelijke rechten heeft.21

In de Valk/Kalf-beschikking acht de OK een deelgenoot (echtgenoot) in een ontbonden huwelijksgemeenschap, van wie (slechts) de andere echtgenoot geldt als geregistreerd enig aandeelhouder, enquêtebevoegd. Een duidelijke motivering ontbreekt.22 In de Nieuwendijk Monumenten-beschikking zet de OK de leer van de Hoge Raad uit Butôt ten aanzien van aandelen die deel uitmaken van een gemeenschap duidelijker voort. Zij kent de enquêtebevoegdheid toe aan de voormalige echtgenote van de oprichter en enig aandeelhouder van de vennootschap. De aandelen vielen voor de echtscheiding in de huwelijksgemeenschap en maken op het moment van de beschikking deel uit van de (onverdeelde) ontbonden huwelijksgemeenschap. De OK merkt verzoekster voor haar helft in die gemeenschap aan als een economisch gerechtigde tot de aandelen. De strekking van het enquêterecht brengt mee dat verzoekster met de aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346 BW gelijkgesteld kan worden en derhalve de aan haar als verschaffer van risicodragend kapitaal verleende bescherming van het enquêterecht kan inroepen. Daarbij is volgens de OK niet van belang aan wie van beide voormalig echtgenoten de aandelen uiteindelijk worden toebedeeld.23 Het lijkt mij juist dat deelgenoten in een ontbonden huwelijksgemeenschap worden aangemerkt als economisch gerechtigden. De aandelen in die gemeenschap worden voor hun rekening en risico gehouden en iedere deelgenoot heeft een vorderingsrecht of vermogensrecht ten aanzien van de helft van de (opbrengsten van de) aandelen.

De enquêtebevoegdheid van een deelgenoot in een gemeenschap hangt er alles overziend niet van af of hem de hoedanigheid toekomt van houder van de aandelen (certificaten) die deel uitmaken van de gemeenschap. Relevant is alleen dat de deelgenoot voor zijn deel in de gemeenschap kwalificeert als een verschaffer van risicodragend kapitaal, dat wil zeggen de partij voor wiens rekening en risico de aandelen of certificaten worden gehouden, indien en voor zover zijn belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Het economische belang van een deelgenoot bij zijn aandeel in een gemeenschap voldoet mijns inziens aan dit criterium. De aandelen worden voor rekening en risico van de deelgenoot gehouden en het aandeel in de gemeenschap behelst een vorderingsrecht of vermogensrecht op de opbrengsten en/of de aandelen (certificaten).24 Een deelgenoot kan daarom worden aangemerkt als verschaffer van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang bij de aandelen (certificaten) dat gelijk te stellen is met het belang van een aandeelhouder (certificaathouder). Gelet op de strekking van het enquêterecht om de verschaffer van risicodragend kapitaal te beschermen, moet een deelgenoot zijn economisch belang bij de aandelen (certificaten) in de gemeenschap via het enquêterecht kunnen behartigen.25 Het feit dat er in geval van een nalatenschap een executeur of een vereffenaar is benoemd die de erfgenamen volgens de wet in en buiten rechte vertegenwoordigt (art. 4:145 lid 2 BW resp. art. 4:211 lid 2 BW), doet hieraan niet af. Het indienen van een enquêteverzoek betreft een eigen bevoegdheid van de deelgenoten als verschaffers van risicodragend kapitaal. De uitoefening van de enquêtebevoegdheid door de deelgenoten als kapitaalverschaffer doorkruist bovendien de beheersbevoegdheid van de executeur of vereffenaar niet. Laatstgenoemden blijven zelfstandig bevoegd een enquête te verzoeken, omdat zij belast zijn met het beheer van de goederen (aandelen of certificaten) van de nalatenschap.

Het voorgaande is mijns inziens ook verdedigbaar indien tussen de deelgenoten een regeling in de zin van art. 3:171 BW geldt, die het beheer aan een of meer deelgenoten toekent. Als aan een gelijkstelling met certificaathouders in Butôt niet in de weg staat dat er een executeur is benoemd die tot taak heeft de goederen van de nalatenschap te beheren, waarom zou dat bij een beheerder die tot taak heeft de goederen te beheren op grond van art. 3:171 BW anders zijn? De andere deelgenoten zijn (blijven) naar mijn mening enquêtebevoegd, omdat het indienen van een enquêteverzoek een eigen bevoegdheid van de deelgenoot als verschaffer van risicodragend kapitaal betreft. Ook hier geldt dat de uitoefening van de enquêtebevoegdheid door de deelgenoot als kapitaalverschaffer geen beheersbevoegdheid van de beherende deelgenoot doorkruist. Laatstgenoemde blijft zelfstandig bevoegd een enquête te verzoeken, omdat hij belast is met het beheer van de goederen (aandelen of certificaten) van de gemeenschap.