5.5.9.3 Het coffeeshop-arrest

Een andere belangrijke vraag was of de door het Hof van Justitie EU gekozen weg betekent dat degene die verboden prestatie verricht waarvoor geen btw-schuld ontstaat niet als ondernemer optreedt of anders gezegd: deze prestaties niet in het kader van de onderneming verricht. De redactie van de Vakstudie OB lijkt deze vraag bevestigend te beantwoorden, want zij behandelt de verboden prestaties onder art. 7 daarmee suggererend dat het niet ontstaan van een btw-schuld bij het verrichten van verboden prestaties betekent dat deze prestaties niet als ondernemer worden verricht.1 Deze vraag is met name relevant in verband met het eventuele recht op aftrek van degene die verboden prestaties verricht. Alle hiervoor besproken arresten vonden hun aanleiding in de vraag of ter zake van de verboden prestaties btw was verschuldigd. Het coffeeshop-arrest handelt over de vraag of de coffeeshop-exploitant die naast met btw belaste prestaties (verstrekking van spijzen en dranken, beschikbaar stellen van speelautomaten) ook verboden prestaties verricht, alle voorbelasting kan aftrekken.

De casus was eenvoudig. Belanghebbende exploiteerde een coffeeshop. De omzet bestond uit de met btw belaste opbrengst van koffie, thee, frisdranken en speelautomaten en de niet met btw belaste opbrengst van softdrugs. Belanghebbende heeft alle hem ter zake van inkopen, investeringen en bedrijfskosten (onder andere voor energie en reclame) in rekening gebrachte btw integraal in aftrek gebracht. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de voorbelasting drukkende op de investeringen en gemengde kosten slechts voor zover deze toegerekend kan worden aan de belaste omzet in aftrek gebracht kan worden. Het Gerechtshof volgt de inspecteur en redeneert simpelweg: de leveringen van softdrugs vallen volledig buiten de bepalingen van de Zesde Richtlijn en de wet en kunnen dus geen btw-schuld doen ontstaan; aldus verricht belanghebbende in zoverre geen economische activiteiten en handelt hij in zoverre niet als ondernemer; daarom heeft belanghebbende geen aanspraak op aftrek van voorbelasting voorzover die voorbelasting betrekking heeft op de levering van softdrugs.

De Hoge Raad vindt dat wat er ook zij van het feit dat de levering van softdrugs geen btw-schuld doet ontstaan, de voorbelasting drukt op goederen en diensten die de coffeeshop-exploitant heeft gebruikt in het kader van zijn onderneming. Omdat de coffeeshop-exploitant geen vrijgestelde prestaties verricht kan hij alle voorbelasting in aftrek brengen. Het lijkt er dus op dat de Hoge Raad zegt dat ondanks het feit dat de levering van softdrugs geen belastingschuld doet ontstaan, deze levering wel in het kader van de onderneming plaatsvindt, zodat de op de levering betrekking hebbende kosten toch in het kader van de onderneming kunnen zijn gemaakt. In zijn noot onder het arrest gaat Simons ervan uit dat het Hof de lijnen van de Europese regelgeving volgde en dat de Hoge Raad het beroep van belanghebbende op de voor hem gunstigere nationale wetgeving honoreerde. Simons kon in 1998 dat standpunt wellicht nog innemen maar later bleek dat ook het Hof van Justitie EU mogelijk achtte dat de voorbelasting die drukt op algemene kosten die ook betrekking hebben op niet-economische activiteiten voor aftrek in aanmerking komt.

Deze beslissing lijkt in feite al vooruit te lopen op de latere beslissingen van het Hof van Justitie EU en de Hoge Raad over handelingen inzake effecten: ofschoon de levering van softdrugs niet kan worden aangemerkt als een economische activiteit, zijn alle kosten wel gemaakt in het kader van de onderneming. Daarbij past wel de kanttekening dat aangenomen mag worden, ofschoon dat niet duidelijk uit het arrest blijkt, dat de discussie vooral ging over aftrek van de btw die drukte op de algemene kosten (energie, reclame). Op de direct aan de levering van softdrugs toerekenbare kosten, met name de inkoop van de softdrugs, zal geen btw gedrukt hebben. De aftrek van de btw die drukt op de inkoop van spijzen en dranken zal niet ter discussie hebben gestaan; deze btw was hoe dan ook volledig aftrekbaar. Resteren dus de algemene kosten.