2.4.1 Het Wetboek van Strafvordering van 1838

Tot 1838 was in Nederland de door de Fransen in 1811 ingevoerde Code d’instruction criminelle van kracht, die eenheid schiep in het tot dan toe sterk uiteenlopende procesrecht. De rechtspleging was gebaseerd op de driedeling die de Code Pénal in strafbare feiten aanbracht, namelijk tussen crimes (misdaden), délits (wanbedrijven) en contraventions (overtredingen). De overtredingen werden berecht door het tribunal de police (de politierechtbank), de wanbedrijven door het tribunal correctionnel (de correctionele rechtbank) en de misdaden door het cour d’assises (hof van assisen). Het om kon rechtstreeks dagvaarden voor de correctionele rechtbank,1 maar niet voor het hof van assisen. Daarvoor moest een strafzaak eerst worden onderzocht door de juge d’instruction (rechter-commissaris of onderzoeksrechter), die de zaak vervolgens kon voorleggen aan de chambre du conseil (raadkamer) van de correctionele rechtbank. Voor deze raadkamer stonden drie opties open: de verdachte kon buiten beschuldiging worden gesteld, de zaak kon door de correctionele rechtbank zelf worden behandeld, of de zaak kon worden doorverwezen naar de chambre d’inculpation (kamer van inbeschuldigingstelling) van het cour impérial (het Hoog Gerechtshof te Den Haag). De kamer van inbeschuldigingstelling kon ten slotte de verdachte verwijzen naar het hof van assisen. Deze omslachtige rechtsingangprocedure had tot doel nodeloze terechtzitting voor het hof van assisen te voorkomen.2 Terwijl de drempel voor rechtsingang hoog was wanneer deze gevorderd werd door de officier van justitie, was het voor civiele partijen aanmerkelijk eenvoudiger om een verdachte te laten vervolgen, door zich direct voor de rechter-commissaris partij te stellen. Deze kon daarop de vervolging instigeren.3

In 1838 werd ter vervanging van de Code d’instruction criminelle het eerste nationale Wetboek van Strafvordering ingevoerd, dat overigens wel sterk geënt was op de Code d’instruction criminelle. Dit was vooral het geval omdat de Code Pénal met zijn driedeling van strafbare feiten van kracht bleef. Het verkrijgen van rechtsingang bleef grotendeels hetzelfde. Bij misdaden bleef voor de officier van justitie de verplichting bestaan rechtsingang te vorderen bij de rechtbank, voordat de rechter-commissaris na dagvaarding de instructie mocht uitvoeren. Voor wanbedrijven was het toegestaan om rechtsingang te vorderen, maar dat was niet noodzakelijk. Ook kon ‘rauwelijks’, dat wil zeggen zonder eerst rechtsingang te vorderen, gedagvaard worden.4 Ten opzichte van de Code d’instruction criminelle was de macht van de rechter-commissaris aanmerkelijk ingeperkt, om lichtvaardige vervolging te voorkomen.5 In de zwaarste strafzaken werd de uiteindelijke beslissing om de verdachte terecht te laten staan dus genomen door de raadkamer, zij het op vordering van de officier van justitie. De ambtelijke organisatie van het om werd aangepast, door de Procureur- generaal bij de Hoge Raad niet meer te belasten met ‘de criminele justitie’. Die taak werd opgedragen aan de procureurs-generaal bij de gerechtshoven, die daarmee bovenaan stonden in de hiërarchie van het om.6

Of de officier volgens het Wetboek van Strafvordering van 1838 verplicht was te beslissen om tot vordering van rechtsingang over te gaan, met andere woorden, of het legaliteitsbeginsel met betrekking tot de vervolging gold, heeft lange tijd ter discussie gestaan.7 Andere mogelijkheden voor afdoening waren nog niet ontwikkeld, behalve de wellicht als vorm van alternatieve afdoening te beschouwen vermaning. Ook de macht van de officier van justitie om door het vaststellen van de tenlastelegging de grondslag voor de terechtzitting te beperken was nog nauwelijks ontwikkeld.8 Om de discussie over de gelding van het opportuniteitsbeginsel dan wel het legaliteitsbeginsel in deze periode goed te kunnen plaatsen, moet duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de uitgangspunten van het wetboek en de uitvoering daarvan in de praktijk.9

Veel schrijvers hebben de vraag behandeld of het wetboek het opportuniteitsbeginsel of het legaliteitsbeginsel als uitgangspunt nam. Volgens Mulder zou het onlogisch zijn als het Wetboek van 1838 het legaliteitsbeginsel zou huldigen, omdat zijn voorbeeld, de Code d’instruction criminelle, juist uitging van het opportuniteitsbeginsel.10 Aanhangers van het standpunt dat de wet het legaliteitsbeginsel huldigde wijzen echter op een aantal artikelen, waaruit het legaliteitsbeginsel naar voren zou komen. De eerste zinsnede van artikel 4 van de Wet op de regterlijke organisatie luidde bijvoorbeeld: ‘Het openbaar ministerie is bijzonderlijk belast met de handhaving der wetten, met de vervolging van alle strafbare feiten en het doen uitvoeren van alle strafvonnissen.’ Met name vanwege het woord ‘alle’ zou hierin het legaliteitsbeginsel zijn neergelegd.11 Boot wijst er echter op dat in de oorspronkelijke, Franse, tekst van het regeringsontwerp van de Wet ro het woord ‘tout’ niet voorkwam. Volgens hem is deze zinsnede slechts een algemene beschrijving van de werkzaamheden van het om. Bovendien zou een taalkundige interpretatie van artikel 4 ro in strijd zijn met het ontbreken van het vervolgingsmonopolie destijds.12

Een ander artikel dat wel werd aangevoerd om de wettelijke gelding van het legaliteitsbeginsel aan te voeren was artikel 22 van het Wetboek van Strafvordering van 1838. Dit luidde: ‘De officieren van justitie zijn ambtshalve belast met de nasporing en vervolging van alle misdrijven, waarvan de kennisneming behoort aan de geregtshoven en aan de arrondissements-regtbanken.’13 Dit artikel zou de taakstelling uit de Wet ro verder uitwerken en de officier van justitie daarmee expliciet verplichten tot vervolging.14 De meeste auteurs leggen echter ook dit artikel programmatisch uit. Het zou een verdere precisering van artikel 4 van de Wet ro aanbrengen door de officier van justitie te belasten met de vervolgingstaak. Dit artikel zou vooral bepalen dat de officier van justitie ambtshalve gerechtigd is tot vervolging en daarvoor dus niet afhankelijk is van een aangifte of een klacht.15

Verder bepaalde het Wetboek in artikel 27: ‘De officieren van justitie zijn gehouden, om, zodra misdrijven tot hunne kennis komen, den procureurgeneraal bij het provinciale geregtshof daarvan berigt te geven. Onverminderd hun verpligting tot vervolging, moeten zij de voorschriften opvolgen, die deze hun, tot het doen van onderzoek, of tot vervolging van de misdrijven, zal geven.’16 Volgens Van Ketwich Verschuur is het opmerkelijk dat tijdens de parlementaire behandeling in dat artikel de zinsnede ‘onverminderd hunne verpligting tot vervolging’ werd ingevoegd. Daaruit blijkt volgens hem, dat de Kamer het legaliteitsbeginsel wilde inzetten tegen de mogelijkheid dat officieren van justitie zouden afwachten met het instellen van een vervolging tot zij aanwijzingen zouden krijgen van de procureur-generaal.17 Anderen wijzen erop dat het hier niet de bedoeling was om het legaliteitsbeginsel te codificeren, maar alleen om de officier van justitie aan te sporen zelf zijn verantwoordelijkheid te nemen.18

Een ander argument tegen de gelding van het opportuniteitsbeginsel in deze periode, was dat de bevoegdheid van de rechtbank om na beklag vervolging te bevelen (artikel 31 Sv 1838, artikel 33 Sv 1886) daarmee onverenigbaar zou zijn. Het uitoefenen van die bevoegdheid roept immers een vervolgingsverplichting in het leven, en daarmee zou een begin van een stelsel van legaliteit zijn geïntroduceerd.19 Deze redenering lijkt echter niet op te gaan. De omstandigheid dat er beklag kan worden gedaan bij de rechter, wanneer de officier van justitie niet wil vervolgen, is eerder een aanwijzing voor de gelding van het opportuniteitsbeginsel. Die controlemogelijkheid onderstreept immers de primaire beleidsvrijheid van de officier van justitie.20

Deze beklagmogelijkheid was overigens nog onderwerp van een kleine discussie naar aanleiding van een redactioneel artikel in het Weekblad van het Recht.21 Daarin schreef de redactie over een geruchtmakende zaak, waarin aan de officier van justitie om vervolging was verzocht. Deze weigerde tot vervolging over te gaan, waarna de Minister van Justitie werd aangezocht. De minister stelde zich vervolgens op het standpunt, dat artikel 33 Sv vereiste dat beklag moest worden ingediend bij de rechter voordat bij de minister wordt geklaagd. De redactie van het Weekblad was van mening dat de klager zich eerst moest richten tot de gehele hiërarchie van het om, tot en met de Minister van Justitie, en pas daarna bij de rechtbank en daarna bij het Hof kon klagen. In een reactie daarop stelde Cnopius dat de zaken die door een officier van justitie geseponeerd worden zelden ernstig genoeg zijn om de Minister van Justitie daarmee te belasten. Bovendien zou de rechtbank op een andere manier een beklag beoordelen dan een procureur-generaal of een minister dat zou doen. Daarom was het volgens Cnopius onjuist dat de rechtbank onbevoegd zou zijn het ingediende beklag te beoordelen.22 Simons diende Cnopius van repliek. De redactie van het Weekblad zou alleen kritiek hebben willen leveren op de beslissing van de minister om de klager door te verwijzen naar de rechtbank, en niet willen bepleiten dat de rechtbank zich onbevoegd moet verklaren als niet de gehele hiërarchie doorlopen is. Volgens Simons was het beklag bij de rechtbank vooral een belangrijk correctiemiddel voordat ministers verantwoording schuldig waren aan het parlement, maar het zou zijn waarde hebben behouden, met name vanwege het vervolgingsmonopolie van het om. Correctiemechanismen zorgen ervoor dat het om zijn taak op de juiste manier kan uitoefenen.23 Wat opvalt in deze discussie is dat daaruit naar voren komt dat het bestaan van zulke mechanismen in lijn wordt geacht met het opportuniteitsbeginsel, en dat uit deze beklagmogelijkheden niet een legaliteitsbeginsel wordt afgeleid.24

Ook minister Du Tour van Bellinchave heeft zich ten tijde van de vernieuwing, die zou leiden tot het Wetboek van Strafvordering van 1886, over het opportuniteitsbeginsel uitgelaten. Dat gebeurde ter gelegenheid van de beraadslaging over de formulering van artikel 81 (artikel 83 WvSv 1838). Dat artikel handelde over de bevoegdheden van de officier van justitie, aan te wenden op het moment dat hij voldoende aanwijzingen van een strafbaar feit zou hebben en van de persoon die van dat feit werd verdacht. Het artikel werd bij de wetswijziging in 1886 sterk aangepast, omdat het een opsomming bevatte van alle mogelijke manieren waarop de officier van justitie op de hoogte was geraakt van het feit, en van de verschillende daden van vervolging waaruit hij zou kunnen kiezen. In plaats daarvan werd gekozen voor een andere formulering: ‘Zoodra de officier van justitie voldoende aanwijzing heeft gekregen van een gepleegd strafbaar feit, aan de regtsmagt der regtbank onderworpen en van den persoon, die zich daaraan schuldig heeft gemaakt en hij het verlenen van regtsingang noodig oordeelt, biedt hij de stukken met zijne daartoe strekkende vordering bij de regtbank aan.’ In de oude formulering was een verplichting opgenomen voor de officier om zijn stukken aan de rechtbank aan te bieden. In het gewijzigde artikel is door de woorden ‘het verlenen van regtsingang noodig oordeelt’, duidelijk gemaakt dat er voor de officier van justitie een keuzemogelijkheid bestaat. De minister wilde de indruk wegnemen dat het aan de willekeur van de officier van justitie was overgelaten om een strafzaak wel of niet te vervolgen. Maar hij erkende nadrukkelijk dat, in het geval dat een zaak van te gering belang is, of als vervolging niet wenselijk is vanwege een belang van de Staat, er voor de officier van justitie een mogelijkheid moet bestaan om de zaak niet te vervolgen. Voor die mogelijkheid kon volgens de minister uit eigen beweging worden gekozen, of op last van de procureur-generaal.25

Daarmee lijken alle argumenten vóór het standpunt dat in het Wetboek van Strafvordering van 1838 het legaliteitsbeginsel zou zijn neergelegd ongegrond, een conclusie die de meeste auteurs trekken.26 Volgens Pieterman valt het moment waarop er daadwerkelijk consensus wordt bereikt over de gelding van het opportuniteitsbeginsel te dateren rond 1870.27 Daarna zou alleen De Pinto nog onbeschroomd het legaliteitsbeginsel hebben uitgedragen, aldus Pieterman. Dat standpunt van De Pinto is weliswaar terug te vinden in de (nauwelijks gewijzigde) tekst van de tweede druk van zijn handleiding bij de Wet ro, maar hij nuanceert in de voetnoten zijn stelling over het legaliteitsbeginsel sterk.28 Het laatste serieuze pleidooi voor het legaliteitsbeginsel is in 1865 te vinden in het proefschrift van B. de Bosch Kemper. Hij verdedigt het legaliteitsbeginsel door te wijzen op de gelijke toepassing van de strafwet die daarmee wordt verkregen en de mogelijke territoriale verschillen die het opportuniteitsbeginsel kan veroorzaken. Het algemeen belang dat met de handhaving van materieelrechtelijke normen gediend is zou volgens hem niet moeten worden vastgesteld door het om of de regering, maar zou al zijn vastgelegd in de wet zelf.29 In de reacties daarop wordt het opportuniteitsbeginsel verdedigd,30 waarmee volgens Pieterman een periode aanbreekt waarin het opportuniteitsbeginsel algemeen wordt aanvaard.31

Enkele auteurs gebruiken theoretische argumenten voor hun standpunt dat het opportuniteitsbeginsel geen geldend recht zou zijn vóór de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafvordering in 1926. Volgens Moons lag een rationalistische natuurrechtgedachte ten grondslag aan het Wetboek van 1838, waaruit logischerwijs het legaliteitsbeginsel zou voortvloeien. Het wetspositivisme van de negentiende eeuw zou eisen dat de wet strikt zou worden toegepast.32 ’t Hart is ook erg stellig over het wijdverbreide legisme in het negentiende- eeuwse Nederland, en over de starre strafrechtelijke handhaving die dat opleverde.33 Het legaliteitsbeginsel zou daarvan één van de exponenten zijn. Corstens stelt echter dat het legaliteitsbeginsel al geruime tijd vóór het Wetboek van 1926 op losse schroeven kwam te staan, omdat absolute vergeldingstheorieën werden verlaten. Omdat generale en speciale preventie als strafdoelen in belang toenamen met de opkomst van de moderne richting, werd het noodzakelijk om vervolging in concrete gevallen achterwege te kunnen laten wanneer die preventie daardoor in gevaar zou komen.34 Deze posities worden echter ingenomen door auteurs die na geruime tijd terugblikken op de negentiende-eeuwse wetgeving. Het kan daarom geen kwaad om wat verder te kijken naar de manier waarop in de praktijk van de strafrechtelijke handhaving tegen het opportuniteitsbeginsel werd aangekeken.