11.8.1.2 Subsidiaire aansprakelijkheid medeaandeelhouders

Net als ten aanzien van de inbrengverplichting,1 zijn aandeelhouders subsidiair aansprakelijk voor uitkeringen aan hun medeaandeelhouders. § 31 lid 3 bepaalt dat aandeelhouders naar rato van hun participatie in het kapitaal aansprakelijk zijn voor ongeoorloofde uitkeringen aan hun medeaandeelhouders, voor zover deze medeaandeelhouders niet in staat zijn de uitkeringen terug te betalen (men spreekt van Ausfallhaftung).2 Deze subsidiaire aansprakelijkheid geldt voor zover de restitutievordering ertoe strekt om de schulden aan de crediteuren te voldoen. Voor zover een medeaandeelhouder (ook) geen verhaal biedt, kunnen de overige medeaandeelhouders voor zijn deel worden aangesproken. De vennootschap dient te stellen en te bewijzen dat de teruggevorderde middelen nodig zijn om de vennootschapscrediteuren te kunnen voldoen en dat terugbetaling door de aandeelhouder die de middelen heeft ontvangen, waarschijnlijk niet mogelijk is.3 De aan de regel ten grondslag liggende gedachte is dat het Ausfallrisiko ter zake van de ontvanger van de ongeoorloofde uitkering niet mag worden afgewenteld op de crediteuren. Dit risico wordt daarom voor rekening van de overige aandeelhouders gebracht. Daarmee voorziet de regeling in een prikkel voor aandeelhouders om ongeoorloofde onttrekkingen door hun medeaandeelhouders te voorkomen.4

Nu § 30 GmbHG niet alleen van toepassing is op formele winstuitkeringen, maar op alle transacties met aandeelhouders die leiden tot een vermindering van het eigen vermogen van de vennootschap, geldt de in § 31 GmbHG vervatte restitutieregeling ook voor verkapte uitkeringen. Hieruit volgt dat op grond van lid 3 ook de aandeelhouder die niet in een verkapte vermogensonttrekking heeft geparticipeerd, kan worden aangesproken uit hoofde van zijn subsidiaire aansprakelijkheid. Als bijvoorbeeld een vennootschap met twee aandeelhouders een lening verstrekt aan aandeelhouder A, terwijl zij niet over vrije reserves beschikt en evenmin een volwaardige vordering op A krijgt, dan kan A op grond van § 30 GmbHG tot terugbetaling van deze verkapte uitkering worden aangesproken. Biedt A echter geen verhaal, dan kan tevens aandeelhouder B worden aangesproken op grond van § 31 lid 3 GmbHG, ook al had B part noch deel aan de ongeoorloofde onttrekking. De subsidiaire aansprakelijkheidsregeling in § 31 lid 3 GmbHG brengt daarom in het bijzonder voor minderheidsaandeelhouders van een GmbH een wezenlijk risico mee.5