9.3.5 Vergoeding van positief contractsbelang in de jurisprudentie

De Hoge Raad heeft overwogen dat er, indien sprake is van afgebroken onderhandelingen in een stadium waarin rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen aanwezig is, plaats kan zijn voor het vergoeden van positief contractsbelang. Dat wil dus niet per definitie zeggen dat de gederfde winst uit het contract waarover werd onderhandeld, in alle gevallen vergoed dient te worden. Daarbij is het vermeldenswaard dat, hoewel in het arrest Plas/Valburg de Hoge Raad oordeelde dat gederfde winst kan worden vergoed, er sedert dien verhoudingsgewijs niet heel veel uitspraken zijn waarbij het positief contractsbelang ook daadwerkelijk wordt toegewezen. In de lagere rechtspraak wordt slechts mondjesmaat gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. In de meeste gevallen waarin schadevergoeding wegens het ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen wordt toegekend, wordt slechts het negatief contractsbelang toegekend. Dogmatisch valt echter niet goed te verdedigen waarom, zeker wanneer men een actie uit afgebroken onderhandelingen stoelt op onrechtmatige daad, slechts het negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen. Uiteraard kan men trachten om via de weg van art. 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid) of via art. 6:109 BW (rechtelijke matigingsbevoegdheid) te bereiken dat het niet komt tot toewijzing van positief contractbelang, maar een onderbouwing onder verwijzing naar deze wettelijke beperkingsmogelijkheden valt uit de jurisprudentie niet te herleiden.

Een korte analyse van enige recente rechtspraak en zonder daarbij te streven naar volledigheid, leidt tot de volgende opsomming:

Planoform en ABN AMRO onderhandelden over de huur van bedrijfsruimte. ABN AMRO deed verschillende huuraanbiedingen, onder voorbehoud dat voor 1 december 1999 met de bouw zou worden gestart. Dit lukte niet. Na een onderhandelingsproces van ongeveer 3 jaar brak ABN AMRO de onderhandelingen af. Planoform vorderde voor de Rechtbank Arnhem schade door het niet-nakomen van de aangegane huurovereenkomst en subsidiair kosten en schade door het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen door ABN AMRO. De rechtbank oordeelde dat

Vergoeding van de kosten die hiermee specifiek zijn gemoeid, werd toegewezen; de overige vorderingen werden afgewezen. Planoform kwam in hoger beroep en stelde wederom dat er een perfecte huurovereenkomst tot stand was gekomen en dat de onderhandelen onrechtmatig waren afgebroken. Dit resulteerde in een eis voor vergoeding van positief contractsbelang, respectievelijk schadevergoeding, waaronder gederfde winst. Het Hof Arnhem bekrachtigde echter het vonnis van de kantonrechter en ditzelfde gebeurde toen de zaak aan de Hoge Raad werd voorgelegd.

Partijen onderhandelden over het opzetten van een theatertour. Op het moment dat de laatste besprekingen tussen partijen plaatsvonden, stelde gedaagde als voorwaarde dat eiser een bankgarantie zou stellen van 100 procent van het totaal aan gedaagde te betalen. Eiser wilde of kon daaraan niet voldoen, waarop gedaagde de onderhandelingen afbrak. De rechtbank oordeelde als volgt:

Uiteindelijk oordeelde de rechtbank dat er plaats is voor vergoeding van kosten, "voor zover deze daadwerkelijk en in redelijkheid zijn gemaakt". Voor vergoeding van het positief contractsbelang was geen plaats. Helaas ontbreekt daarbij de (wenselijke) argumentatie.

Philips onderhandelde met Vitens en Winkelsteeg over het zogenaamde permeaatwaterproject. Philips brak uiteindelijk de onderhandeling af en voerde verschillende redenen aan die het afbreken aanvaardbaar moesten maken. In het tussenvonnis had de rechtbank al vastgesteld dat het afbreken in principe onaanvaardbaar was toen Philips een leveringscontract parafeerde. Echter, daarna was nog een aantal dingen voorgevallen dat het afbreken volgens Philips aanvaardbaar maakten. Allereerst voerde Philips de financieringsproblemen aan die zij met ING had. De rechtbank oordeelde echter dat de door Philips gestelde "verminderde haalbaarheid" niet was komen vast te staan (r.o. 2.8). Voorts voerde Philips aan dat de nieuwe accountancyregelgeving als een onvoorziene omstandigheid moest worden gezien. Echter, deze regelgeving was al eerder geïntroduceerd en viel bovendien in de risicosfeer van Philips zelf (r.o. 2.11-2.12). Daarnaast had Philips haar twijfels over het project niet voldoende duidelijk gecommuniceerd naar de gesprekspartners, waardoor bij hen het gerechtvaardigde vertrouwen op een overeenkomst kon blijven bestaan. De slotsom was dat Philips schadeplichtig was en het positief contractsbelang diende te vergoeden (r.o. 2.29).

X en Y onderhandelden over de aanleg van een bouwput. Na verschillende offertes en gesprekken besloot Y de opdracht niet aan X te gunnen. X stelde allereerst dat er een overeenkomst tot stand was gekomen die nagekomen diende te worden. Voorts stelde X dat er sprake was van ongeoorloofd afbreken van de onderhandelingen en X vorderde zowel gederfde winst als gemaakte kosten. De rechtbank oordeelde dat er geen sprake kon zijn van een overeenkomst, voornamelijk omdat de directie van Y zich daarover nog niet had uitgesproken. Wat betreft het ongeoorloofd afbreken van de onderhandelingen, overwoog de rechtbank als volgt, de maatstaf uit CBB/JPO in ogenschouw nemende. Er kon geen sprake zijn van vergoeding van gederfde winst, aangezien dit een gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst vereiste. Daar is geen sprake van nu er geen aanwijzingen waren dat er uitlatingen of gedragingen van de directie van Y waren die zo'n vertrouwen had kunnen doen ontstaan. Er was echter wel plaats voor vergoeding van bepaalde kosten, gemaakt in de onderhandelingsfase. De rechtbank overwoog:

De rechtbank oordeelde dat er in dit geval sprake is van zulke bijzondere omstandigheden. Y gaf zelf al aan dat haar contacten met X over de ontwikkeling van het plan het niveau van acquisitie was ontstegen en dat er sprake was van een vergevorderd offertestadium.

Tot zover enkele recente voorbeelden van uitspraken waaraan een vordering tot vergoeding van positief contractsbelang ten grondslag lag, dat in een enkel geval wel werd toegewezen en in de overige zaken op m.i. helaas niet altijd sluitend gemotiveerde wijze werd afgewezen. Hieruit en uit de door Blei-Weissmann aangehaalde jurisprudentie van minder recente data volgt dat vergoeding van gederfde winst uit de beoogde overeenkomst niet vaak wordt toegekend.5 In het arrest De Ruijterij/MBO sanctioneerde de Hoge Raad het oordeel van het hof, dat in casu de vordering tot vergoeding van gederfde winst niet ondeugdelijk was. Het betreft hier evenwel een kortgedingprocedure tot opheffing van een beslag, waarbij de deugdelijkheid van de vordering slechts marginaal getoetst behoefde te worden. Het beslag dient immers opgeheven te worden indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegging ingeroepen recht blijkt (vgl. art. 705 lid 2 Rv). Het is derhalve voorshands niet te zeggen of in een bodemprocedure (waartoe het in deze zaak nooit is gekomen) de vordering tot vergoeding van gederfde winst daadwerkelijk toegewezen zou zijn.

Men hoeft dus niet snel te vrezen dat men vanwege het afbreken van onderhandelingen de gederfde winst van de wederpartij dient te vergoeden en in die zin lijkt de jurisprudentie tegemoet te komen aan de wensen van de praktijk. Wel bestaat er grote onzekerheid omtrent het antwoord op de vraag wanneer er reden is voor vergoeding van gederfde winst uit het positief contractsbelang. In veel gevallen wordt zonder een deugdelijke motivering "slechts" het negatief contractsbelang toegewezen. Dogmatisch heb ik daar, zoals aangegeven, moeite mee; wie veroordeeld wordt tot schadevergoeding op grond van een gepleegde onrechtmatige daad is verplicht de schade van de gelaedeerde te vergoeden en die schade wordt bepaald door de tiende afdeling van titel 1 van Boek 6 BW, waarbij onder "schade" wordt verstaan zowel geleden verlies als gederfde winst (art. 6:96 BW). Indien men van mening is dat in een voorkomend geval slechts recht op vergoeding van geleden verlies bestaat, dan zal men dit moeten beargumenteren, bijv. met een beroep op art. 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid) of via de weg van art. 6:109 BW (rechtelijke matigingsbevoegdheid). Dergelijke argumentatie ontbreekt echter veelal.