8.2.2 De handhaving van het handelspraktzjkenrecht

484. Vóór 1 januari 2007, de dag waarop de door de Whc in het leven geroepen CA van start ging (par. 3.3.3), bestond er geen publiekrechtelijke toezichthouder ten behoeve van de consument.1 Consumentenorganisaties hebben voorts hun collectieve actierecht amper benut (par. 3.2.2). De nadruk lag in de periode voorafgaand aan de richtlijn op de individuele handhaving door de civiele rechter. De effectiviteit van deze handhavingsvorm is vanuit het oogpunt van de consumentenbescherming in twijfel getrokken. Consumenten maakten zelden gebruik van de mogelijkheid om een privaatrechtelijke actie in te stellen op grond van art. 6:194 BW inzake misleidende reclame.2 Tegen misleidende reclame werd vooral door professionele partijen, meestal de directe concurrenten, opgetreden. De consumentenbescherming was niet meer dan een positief neveneffect van dit optreden.

485. De komst van de CA in 2007 luidde een 'nieuw' tijdperk in, waarin de door het privaatrecht behartigde belangen van de consument in toenemende mate collectief en bestuursrechtelijk worden gewaarborgd.3 De Whc houdt wel vast aan het primaat van de individuele rechtsbescherming tussen consumenten en bedrijven. Dit houdt in dat de consument zelf in actie moet komen zolang er geen sprake is van een structurele schending van collectieve belangen.4

De publiek- en privaatrechtelijke sfeer zijn in Nederland van oudsher gescheiden.5 De Whc brengt hier verandering in, door een stelsel te introduceren waarin bestuursrechtelijk toezicht op en bestuursrechtelijke handhaving van privaatrechtelijke consumentenregels is toegestaan. De CA en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) zullen zich voor de handhaving van de meeste privaatrechtelijke bepalingen evenwel tot de civiele rechter moeten wenden, via de weg van art. 3:305d BW.6 De keuze voor de handhaving via de civiele rechter dient te voorkomen dat 'naast de "gebruikelijke" civiele rechter ook de Consumenten Autoriteit en — in geval van beroep — de bestuursrechter zich uit moeten laten over dezelfde begrippen uit het BW' , waarin het merendeel van het consumentenrecht is geïmplementeerd.7 De Whc maakt een duidelijk onderscheid tussen enerzijds de privaatrechtelijke regels die vormgeven aan de rechtsbetrekkingen tussen consumenten en bedrijven (en een concrete belangenafweging vergen) en anderzijds bestuursrechtelijke bepalingen.8 Binnen de privaatrechtelijke regels maakt zij voorts een onderscheid tussen open en gesloten normen. De CA en het AFM mogen gesloten normen zelfstandig handhaven, zonder tussenkomst van de civiele rechter.9 De keuze voor een duaal stelsel is ook ingegeven door het legaliteitsbeginsel uit art. 7 EVRM.10

De tweedeling stuit in de praktijk op kritiek van beboete bedrijven, die van mening zijn dat de als gesloten aangemerkte normen open zijn.11 De bestuursrechter buigt zich vervolgens over de openheid van de (privaatrechtelijke) normen om tot de conclusie te komen dat van openheid geen sprake is, omdat de normstelling duidelijk genoeg is.12 Feit is dat open en gesloten normen niet strikt kunnen worden onderscheiden (ook zwarte lijsten bevatten open begrippen, par. 7.7.3) en dat sprake is van een glijdende schaal. De CA en de bestuursrechter beschikken bij de toepassing van als gesloten aangemerkte normen toch over enige interpretatieruimte (vgl. art. 7:46c lid 1 aanhef en onder b BW) en uitlegverschillen tussen de kolommen kunnen ook bij deze normen voorkomen (als dit risico zo veel mogelijk beperkt).

486. Nederland kent voorts diverse zelfreguleringsinstrumenten. Zelfregulering heeft het gebrek aan een algemene oneerlijkheidsnorm in de tijd voor de richtlijn enigszins gecompenseerd. Deze leemte in ons recht werd voor de consument merkbaar gevuld door verschillende codes. De Reclame Code Commissie (RCC) past bijvoorbeeld de Nederlandse Reclame Code (NRC) toe.13 In Nederland is deelname aan zelfregulering soms bij wet voorgeschreven (dat is bijvoorbeeld het geval voor de media). Zelfregulerende instanties staan bekend om hun relatief veeleisende standaard. Hun optreden is doorgaans strenger dan dat van de overheid omdat zij 'het imago van hun beroepsgroep willen verdedigen'.14 Dit blijkt ook uit de tijdige en ruime wijze waarop de richtlijn in de NRC is `omgezet'.15 In de volgende paragraaf wordt ingegaan op de omzetting van de richtlijn in het Burgerlijk Wetboek.