6.2 Afrondende conclusie

In de Wet op de ondernemingsraden heeft de wetgever óók voor de door een rechtspersoon in stand gehouden onderneming de principiële keus gemaakt voor rechtstreekse beïnvloeding van het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming, in plaats van indirecte beïnvloeding daarvan door middel van betrokkenheid bij de samenstelling van organen van de ondernemer. Die keuze onderschrijf ik ten volle als de meest geschikte om invulling te geven aan medezeggenschap van werknemers. De directe medezeggenschap die aldus vorm is gegeven, komt het meest sprekend tot uiting in het overleg met de ondernemer (artt. 23 en 24 WOR) en in het advies- en instemmingsrecht met betrekking tot een aantal besluiten (artt. 25, 27 en 30 WOR).

Er bestaat een spanning tussen enerzijds het in de Wet op de ondernemingsraden vorm gegeven medezeggenschapsrecht en anderzijds het vennootschapsrecht in Boek 2 BW en de regelgeving inzake openbare biedingen in de Wet op het financieel toezicht. Bij mijn onderzoek ben ik uitgegaan van de veronderstelling dat die spanning een gevolg is van het feit dat de Wet op de ondernemingsraden zich bij de invulling van de directe medezeggenschap onvoldoende rekenschap geeft van het feit dat de ondernemer een rechtspersoon kan zijn. De uitkomsten van mijn onderzoek bevestigen deze veronderstelling. De vraag die ik mij gesteld heb, is of en in hoeverre dit in normatief opzicht meebrengt dat de Wet op de ondernemingsraden niet toereikend is om de medezeggenschap in volle omvang tot zijn recht te laten komen.

De zojuist bedoelde veronderstelling is in de eerste plaats hierdoor ingegeven dat het adviesrecht van de ondernemingsraad (art. 25 WOR) betrekking heeft op besluiten van ‘de ondernemer’. In lijn hiermee verplicht art. 24 lid 1 WOR de ondernemer mededeling te doen en afspraken te maken over de besluiten die ‘hij’ in voorbereiding heeft. Aldus houden de artt. 24 en 25 WOR er geen rekening mee dat de ondernemer deel kan uitmaken van een groter verband van rechtspersonen, niet zelden met een internationale dimensie. Ik beschouw dat als een omissie in de Wet op de ondernemingsraden, nu een van de meeste kenmerkende eigenschappen van rechtspersonen, in het van bijzonder naamloze en besloten vennootschappen, is dat zij zich lenen om met andere rechtspersonen grotere verbanden te vormen. Binnen dergelijke verbanden worden buiten de ondernemer besluiten voorbereid en genomen die (mede) betrekking hebben op of van invloed zijn op aangelegenheden die aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onderworpen zijn.

Om te bewerkstelligen dat het overleg en het adviesrecht van de ondernemingsraad in dergelijke gevallen toch in volle omvang tot hun recht komen, kan de vennootschappelijke besluitvorming binnen de ondernemer niet alleen bepalend zijn voor de uitoefening van medezeggenschap. In de rechtspraak zijn de technieken van de medezeggenschapsrechtelijke toerekening en vereenzelviging ontwikkeld om voorbereiding en besluitvorming die buiten de ondernemer plaats vinden, onder het bereik van art. 25 WOR te brengen. Hoewel de rechter zich daarover nog niet heeft uitgelaten, zijn diezelfde technieken naar mijn mening te hanteren met betrekking tot het in art. 24 lid 1 WOR tweede en derde volzin bedoelde overleg over besluiten in voorbereiding. Indien de directe beïnvloeding door de derde van de gang van zaken in de onderneming een stelselmatig karakter heeft, hetgeen inhoudt dat die invloed daadwerkelijk wordt uitgeoefend, wordt hij voor toepassing van de WOR geacht de onderneming mede in stand te houden. Hij kan in dat geval door de ondernemingsraad naast de ondernemer als medeondernemer worden betrokken in de beroepsprocedure ex art. 26 WOR. Medeondernemerschap beschouw ik als een gekwalificeerde vorm van toerekening. Voor het stellen van voorwaarden aan medeondernemerschap, zoals de Hoge Raad dat heeft gedaan, is van vanuit het perspectief van een WOR waarin de ondernemer centraal staat begrip op te brengen, daar staat tegenover dat de wet daarmee onder omstandigheden niet toereikend is om de medezeggenschap in volle omvang tot zijn recht te laten komen. Dit doet zich met name voor indien zónder intrekking van het besluit van de derde datgene wordt geëffectueerd wat op zich genomen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onderworpen is. De ondernemingsraad zou de derde dan hooguit kunnen aanspreken op grond van art. 6:162 BW.

Dat art. 25 WOR spreekt van besluiten van ‘de ondernemer’, heeft een positieve keerzijde: welk orgaan binnen de rechtspersoon het besluit neemt is niet van belang voor het antwoord op de vraag of het is onderworpen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad. Hooguit zal bij een verandering van de zeggenschapsverhoudingen binnen de ondernemer, zoals we die onder meer zagen bij de recente wijziging van art. 2:239 lid 4 BW, het tijdstip in het vennootschappelijke besluitvormingsproces waarop de ondernemingsraad om advies gevraagd moeten worden, wijziging ondergaan. Daar staat tegenover dat de uiteenlopende belangenafweging die de verschillende organen van de ondernemer vennootschapsrechtelijk mogen maken van invloed is op de afweging van de betrokken belangen die ‘de ondernemer’ ingevolge art. 26 lid 4 WOR heeft te maken. In dat opzicht is het opvallend, en getuigt het ook van een zekere spanning, dat bij de totstandkoming van vennootschapsrechtelijke wetgeving slechts zelden de vraag aan de orde komt of die gevolgen zou kunnen hebben voor (in dit geval) de uitoefening van de medezeggenschap binnen de vennootschap.

De regeling inzake de aanwezigheid van bepaalde functionarissen bij het overleg met de ondernemingsraad geeft wél blijk van de mogelijkheid dat de ondernemer deel van uitmaakt van een groter verband. In zijn huidige opzet is de regeling echter te rigide. Hij doet onder omstandigheden af aan een goede invulling van het overleg, en is om die reden voor verbetering vatbaar. Hier ligt een taak voor de wetgever. In par. 4.3.7.4 heb ik dienaangaande enige voorstellen gedaan. Van deze voorstellen maakt een bepaling deel uit die de bestuurder(s) van de ondernemer betreft. De definitie van de bestuurder in art. 1 lid 1 en onder e WOR is namelijk niet toereikend om te bewerkstelligen dat het in de artt.24 lid 1 en 25 lid 4 WOR bedoelde overleg hoe dan ook door tenminste één bestuurder van de ondernemer wordt bijgewoond. Ook op dit punt acht ik de Wet niet toereikend om de medezeggenschap ten volle tot zijn recht te laten komen. De door mij voorgestelde aanvulling van art. 24 WOR strekt er toe alsnog in de aanwezigheid van tenminste één bestuurder te voorzien.

De veronderstelling dat de Wet op de ondernemingsraden zich onvoldoende rekenschap geeft van het feit dat de ondernemer die de onderneming in stand houdt een rechtspersoon kan zijn, is in de tweede plaats ingegeven door de aard van de onderwerpen die aan de orde kunnen komen in het in de artt. 23 en 24 WOR bedoelde overleg met de ondernemer en in de aard van enige besluiten die op grond van art. 25 WOR aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onderworpen. De artt. 23 en 24 WOR noemen slechts (de algemene gang van zaken van) ‘de onderneming’. De wetsgeschiedenis biedt echter voldoende ruimte om ook onderwerpen die de ondernemer betreffen in het overleg aan de orde te stellen. Wat in de praktijk met name blijkt te ontbreken is een regeling inzake het bespreken van concernaangelegenheden die voor de onderneming van belang kunnen zijn. De Wet schiet hier tekort. Om in deze behoefte te voorzien, verdient het dan ook aanbeveling de Wet op dat punt aan te vullen. In aanmerking genomen dat art. 24 lid 2 WOR de aanwezigheid van concernbestuurders voorschrijft bij de daarin bedoelde bespreking, is art. 24 lid 1 WOR de bepaling die bij uitstek voor aanvulling in aanmerking komt.

Bijzondere vermelding verdient het overleg met betrekking tot besluiten in voorbereiding, waaromtrent de ondernemer dan wel ‘zijn’ topholding op grond van de regelgeving inzake openbare biedingen in de Wft geheimhouding heeft te waarborgen, indien hij openbaarmaking wil uitstellen. De ondernemer zal prudent hebben om te gaan met de spanning die tussen de beide op hem rustende verplichtingen bestaat. Onder omstandigheden valt te rechtvaardigen dat de afweging van belangen die hij daarbij maakt, resulteert in een veronachtzaming van de rechten van de ondernemingsraad uit hoofde van art. 24 lid 1 WOR tweede en derde volzin.

In art. 25 WOR komt de uitoefening van medezeggenschap met name in het gedrang bij de voorgenomen besluiten tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming en tot een belangrijke wijziging van de organisatie en de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming. In beide gevallen gaat het besluiten die gerelateerd zijn aan ‘de onderneming’. Het is gekunsteld voor toepassing van de betreffende bepalingen een onderscheid te maken tussen de onderneming en de ondernemer. Er valt derhalve niet aan te ontkomen dat de medezeggenschap van de ondernemingsraad zich onder omstandigheden mede uitstrekt tot de besluiten die de persoon van de ondernemer betreffen. Toch blijft er, indien ik kijk naar de heersende opvattingen, ook dan ruimte voor discussie. Zo beschouw ik betrokkenheid van (het bestuur van) de ondernemer níet als een voorwaarde om bij overdracht van de zeggenschap in de ondernemer een besluit van de aandeelhouder(s) voor toepassing van art. 25 WOR toe te rekenen. Daarnaast is, bij afschaffing of de verlichting van het structuurregime, het voornemen daartoe naar mijn mening óók onderworpen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad indien de ondernemer daartoe over wenst te gaan omwille van het feit dat hij niet langer voldoet aan de voorwaarden die hem verplichten het (volledige) regime toe te passen.

Daarmee keer ik terug naar de vraag of de Wet op de ondernemingsraden toereikend is om de medezeggenschap in volle omvang tot zijn recht te laten komen. De Wet is in de ruim zestig jaar sinds haar invoering volwassen geworden. Toch blijven er knelpunten; de belangrijkste daarvan schetste ik zojuist. Ik acht de Wet in een deel van die gevallen echter toereikend, mits en op voorwaarde dat deze wordt uitgelegd en wordt toegepast op de wijze die mij blijkens het voorgaande voor ogen staat. Zou de rechter een opvatting voor ogen staan die haaks staat op die welke ik huldig, dan is een rol voor de wetgever weggelegd. De Wet blijkt dan namelijk niet toereikend om de medezeggenschap in volle omvang tot zijn recht te laten komen. Hoe dan ook acht ik een rol voor die wetgever weggelegd in die gevallen waarin de Wet thans, en los van zijn uitleg en toepassing, al ontoereikend is. Het betreft dan met name het overleg met de ondernemingsraad. De Wet zou op onderdelen aangepast moeten worden. Ik verwijs naar de suggesties die ik dienaangaande deed.