3.5 De situatie waarin afbreken ongeoorloofd is versus de contractuele fase

Uit het arrest Shell/Van Esta Tjalingii volgt dat voor het intreden van het stadium waarin het eenzijdig afbreken van onderhandelingen niet meer geoorloofd is, ten minste vereist is dat partijen het nog slechts oneens zijn op ondergeschikte punten. Totstandkomingsvertrouwen kan in beginsel niet ontstaan indien sprake is van onenigheid op meer dan slechts ondergeschikte punten. Daarbij is de mate van vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen die minimaal rechtens voldoende relevant en daarmee noodzakelijk is om te kunnen worden gehonoreerd, sinds het arrest JPO/CBB substantieel groter geworden. Het gevolg hiervan is dat de grens vanaf waarvan de onderhandelingen niet meer eenzijdig kunnen worden beëindigd, dichter in de buurt is komen te liggen van de overgang tussen de pre-contractuele en de contractuele fase. Daarmee rijst de vraag hoe zich de huidige situatie verhoudt tot bijv. de arresten Polak/Zwolsman en Regiopolitie/Hovax, waarin de vraag aan de orde was of tussen partijen al het stadium van een overeenkomst was bereikt, en waarbij voor het antwoord op deze vraag onder meer ook een rol speelde waarover partijen het al wel eens waren en waarover nog niet. Wil een rompovereenkomst worden aangenomen, dan dient, aldus het arrest Polak/Zwolsman, in elk geval te gelden dat de punten waarover nog geen overeenstemming bestaat — kort gezegd — van dusdanig gering belang zijn, dat de leemte die zij laten in het stelsel van hetgeen partijen al wel zijn overeengekomen, door de toepassing van de beginselen van de goede trouw kan worden aangevuld. Wat is nu het verschil tussen de nog niet geregelde punten uit de arresten als Polak/Zwolsman en Regiopolitie/Hovax en de "punten van ondergeschikt belang" als waarop de rechtbank doelt in het vonnis dat heeft geleid tot het arrest Shell/Van Esta Tjalingii?

Bij het beantwoorden van deze vraag is essentieel om vast te stellen dat een overeenkomst pas kan worden aangenomen op het moment dat de betrokken partijen beide de wil (eventueel gecorrigeerd via de wils/-vertrouwenstheorie van art. 3:35 BW) hadden om een overeenkomst tot stand te brengen en die wil zich door een verklaring heeft geopenbaard, hetgeen tenminste een in voldoende mate bepaalbaar aanbod veronderstelt dat uit het samenstelsel van tussen partijen plaatsgevonden hebbende (onder)handelingen kan worden gedestilleerd, waarbij ook een handelen of stilzitten van belang kan zijn.1 In het stadium waarin eenzijdig afbreken niet meer geoorloofd is, is daarentegen sprake van een situatie waarbij de wederpartij van de partij die afbreekt het rechtens relevante vertrouwen heeft dat aannemelijk is dat bij voorzetting van de onderhandelingen in de toekomst enigerlei vorm van overeenkomst (en daarmee wilsovereenstemming) uit die onderhandelingen zal resulteren. Dit veronderstelt dat in dit stadium dus nog geen sprake kan zijn van een in voldoende mate bepaalbaar aanbod, omdat dit bij aanvaarding tot een overeenkomst en daarmee tot de afsluiting van de precontractuele fase zou hebben moeten leiden, maar van een aanbod dat, hoewel nog niet voldoende bepaalbaar om bij aanvaarding tot een overeenkomst te leiden, wel al zodanig omvangrijk is naar aard en inhoud, dat het mede de verwachting kan wekken dat partijen uiteindelijk wel wilsovereenstemming zullen bereiken.

Anders gezegd: naar moet worden aangenomen zal het stadium van de (romp)overeenkomst eerst worden bereikt indien een (aanzienlijk) grotere mate van overeenstemming tussen onderhandelende partijen is bereikt dan in het sluitstuk van de precontractuele fase het geval kan zijn. Gaat het er in deze fase om dat partijen het tenminste op hoofdpunten met elkaar eens zijn, in het stadium van de rompovereenkomst kunnen partijen het hooguit nog slechts op detailpunten met elkaar oneens zijn.

Het grensgebied tussen het stadium waarin onderhandelingen niet meer eenzijdig kunnen worden afgebroken en de fase van de rompovereenkomst zal dus in de praktijk lang niet altijd eenvoudig zijn vast te stellen, verweven als zij is met de feitelijke omstandigheden van het geval. Hierin valt dan ook de verklaring te zien voor het feit dat de teleurgestelde wederpartij van de partij die op enig moment de onderhandelingen afbreekt, doorgaans primair nakoming van een vermeend gesloten overeenkomst dan wel ontbinding daarvan in combinatie met vervangende schadevergoeding vordert en subsidiair dooronderhandelen of schadevergoeding. Dogmatisch gezien gaat de fase van de rompovereenkomst in op het moment dat de wil van beide partijen, eventueel gecorrigeerd via de wilsvertrouwensleer van art. 3:35 BW, gericht is op het tot stand brengen van een overeenkomst, hetgeen tenminste impliceert dat er op enig moment uit het samenstel van hetgeen partijen over en weer jegens elkaar hebben verklaard en redelijkerwijs van elkaar hebben mogen begrijpen, een in voldoende mate bepaalbaar aanbod kan worden gedestilleerd.