3.4.6.1 Inderdaad: kiezen

Het Ontwerp-Van der Grinten kende een stille vennootschap die geen rechtspersoon was en verhief alle openbare vennootschappen tot rechtspersoon. Zo ontstond een duidelijk onderscheid tussen personenvennootschappen met en zonder rechtssubjectiveit.1 Er was discussie over het meest geschikte criterium voor rechtssubjectiviteit, niet over het basisprincipe van één type rechtssubjectiviteit bij de personenvennootschappen.

Maeijer gooide het over een andere boeg. Zijn ontwerp kende eveneens een stille vennootschap, maar bood daarnaast een keuze tussen OV en OVR.2 Dit beantwoordde aan de discussie die in 1998 in de Vereeniging ‘Handelsrecht’, over Maeijer’s vraagpunten was gevoerd.3 In die discussie bleek veel animo voor rechtspersoonlijkheid te bestaan, maar was er ook een tegengeluid. Vanuit de bouwwereld werd naar voren gebracht dat in elk geval behoefte bestond aan een personenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.4 Als voordelen van het optionele stelsel werden genoemd: de rechtszekerheid (geen rechtspersoonlijkheid zonder formele eisen) en de rechtsvormkeuzevrijheid. Als pluspunt werd tevens genoemd dat optionaliteit de mogelijkheid bood te voorkomen dat, door overgangsrecht, bij bestaande vennootschappen een vermogensovergang (op de rechtspersoon) moest plaatsvinden.5 Bestaande openbare maatschappen en VOF’s zouden volgens dit ontwerp OV worden. Rechtspersoonlijkheid werd aan deze OV onthouden, maar kon alsnog worden verworven door de OV om te zetten in een OVR. Daarvoor werden formele vereisten en bijkomende rechtshandelingen voorgeschreven.6

Van verschillende kanten is dit optionele stelsel als nodeloos gecompliceerd bestempeld.7 Volgens Mohr bestond naast de OVR, waarvoor hij het vereiste van een notariële akte bepleitte, geen behoefte aan een OV.8 Omgekeerd stelde Raaijmakers voor de OVR naast de OV te schrappen en de rechtspersoonlijkheid van de OV te erkennen.9 Hierbij past de kanttekening dat het door Raaijmakers gehanteerde begrip rechtspersoon lichter is dan het mijne.10 Ook Van Schilfgaarde wilde de OVR schrappen. Hij vond het optionele stelsel van het ontwerp systematisch maar weinig fraai.11 Volgens mij lagen aan het Ontwerp- Maeijer onvoldoende doordachte noties van de begrippen rechtssubjectiviteit en rechtspersoonlijkheid ten grondslag. De precieze constructie van OV en OVR, en nut en noodzaak van de twee rechtsvormen naast elkaar, bleven daardoor onduidelijk.

De werkgroep-Van Olffen gaat door op de door Maeijer ingeslagen weg. Ook zij voorziet in een stille vennootschap en daarnaast in openbare vennootschappen met en zonder rechtspersoonlijkheid. De keuzevrijheid die in het Ontwerp- Maeijer was voorzien, wordt door de werkgroep grotendeels verworpen: in haar voorstel wordt de openbare vennootschap met een onderneming in Nederland tot rechtspersoonlijkheid gedwongen. Elke andere openbare vennootschap krijgt van de werkgroep wel het recht om voor rechtspersoonlijkheid te kiezen.12 Het waarom van deze oplossing, met dwang voor de ene en optionaliteit voor de andere groep, is onduidelijk. Daar komt bij dat volgens de werkgroep bij elke openbare vennootschap, ongeacht of deze rechtspersoon is, de verbonden vennoten naast de vennootschap partij zijn bij overeenkomsten die op naam van de vennootschap zijn gesloten.13 De openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid wordt hier dus zelf opgevat als een rechtssubject, dat bij een vennotenwissel gewoon huurder of koper kan blijven, ook al is zij geen rechtspersoon. Zij kan volgens de werkgroep echter geen goederen verkrijgen. Bij de vennootschap-rechtspersoon van de werkgroep doet het automatisch mede partij-zijn van de vennoten, bij op naam van de rechtspersoon staande rechtsposities, afbreuk aan de eigen rechtssubjectiviteit die men van een rechtspersoon zou verwachten. Al met al voorziet de werkgroep dus in twee nieuwe typen rechtssubject met een onduidelijke constructie.14

In het buitenland kiest men bij de personenvennootschappen voor één, volwaardig type rechtssubjectiviteit. Dat is een veel logischer verhaal. Als wij dat ook doen, scheelt dat een hoop complexiteit. Samen met een ruim toepasbare maatschap (in plaats van een beperkt toepasbare stille vennootschap), die duidelijk als niet-rechtssubject is vormgegeven, biedt dat veel rechtsvormkeuzevrijheid, eenvoud en rechtszekerheid. Daarom pleit ik ervoor dat in het Nederlandse recht wordt gekozen: hetzij de rechtsbevoegde VOF dan wel de VOF-rechtspersoon. Zoals zal blijken is het onderscheid tussen beide niet van dien aard, dat behoefte bestaat aan beide rechtsvormen naast elkaar en heeft de rechtsbevoegde VOF mijn voorkeur.