Rb. Amsterdam, 17-06-2015, nr. C/13/541406 / HA ZA 13-518

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Onredelijk bezwarend beding?

De vraag ligt voor of het boetebeding, dat inhoudt dat de zelfbouwer een boete van van € 10.000,- verbeurt voor iedere maand dat de bouw van de kavel vertraagd is, een onredelijk bezwarend beding is.

Bij tussenvonnis is in dit verband onder meer overwogen:(i) dat door de gemeente voldoende overtuigend uiteen is gezet dat zij bij het boetebeding belang heeft;(ii) dat de gedraging waarop de boete is gesteld, een voldoende ernstige tekortkoming is om de boete te rechtvaardigen;

(iii) dat de boete weliswaar – zoals de gemeente had aangevoerd - voldoende substantieel moet zijn om daar een effectieve prikkel tot nakoming vanuit te laten gaan, maar dat de hoogte daarvan daarmee niet onbegrensd is. Relevant is of de boete, ook gezien de modaliteiten waarmee zij is opgelegd, in een redelijke verhouding staat, enerzijds, tot het belang ter bescherming waarvan zij is opgelegd en, anderzijds, tot de belangen die daardoor getroffen zijn.

De rechtbank heeft de gemeente vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de in dat verband opgeworpen stellingen van [gedaagde] (als opgenomen in 4.14 tussenvonnis). [gedaagde] heeft daarop op haar beurt bij akte mogen reageren.

Kennisneming van (ook) het nadere debat hierover, brengt de rechtbank tot het oordeel dat het onderhavige boetebeding onredelijk bezwarend is. De hoogte van de boete - een bedrag van € 10.000,- per maand - staat naar het oordeel van de rechtbank niet in een redelijke verhouding tot, enerzijds, het belang van de gemeente bij een prikkel tot nakoming van de tijdige bebouwingsverplichting en, anderzijds, het belang waarin [gedaagde] daarmee wordt getroffen. Hierbij is in het bijzonder gewicht toegekend aan de volgende omstandigheden:

(i) een beding als opgenomen in de blauwe lijst

Op de bijlage bij de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (wel aangeduid als de ‘blauwe lijst’) is vermeld dat als oneerlijke bedingen kunnen worden aangemerkt bedingen die tot doel of gevolg hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. Het onderhavige, als prikkel tot nakoming bedoelde, boetebeding heeft weliswaar niet tot doel om de schade op voorhand te fixeren. Toepassing van het beding leidt er ontegenzeggelijk wel toe dat [gedaagde] gehouden is een grote geldsom aan de gemeente te betalen. Aldus beschouwd, betreft het een beding als opgenomen in de blauwe lijst.

(ii) het betreft een voor een particulier zeer hoog boetebedrag

Een boetebedrag van € 10.000,- per maand is voor een particulier erg hoog. Hoe de gemeente tot dit bedrag is gekomen, is niet toegelicht. Evenmin heeft de gemeente op enige manier toegelicht waarom slechts van een boetebedrag van dit niveau een voldoende substantiële prikkel tot nakoming zou uitgaan (en niet met een lager bedrag, zoals door [gedaagde] bepleit, kon worden volstaan). Weliswaar moet aan de gemeente worden toegegeven dat met zelfbouwprojecten als de onderhavige grote geldbedragen zijn gemoeid en mogelijk ook waarde kan worden gecreëerd, zodat ook speculatie op de loer ligt. Daar staat tegenover dat een particulier als [gedaagde] doorgaans externe (bank)financiering betrekt voor zelfbouwprojecten als de onderhavige en dat deze zich niet makkelijk zal uitstrekken tot boeteverplichtingen. Bovendien is waarde-creatie allerminst gegarandeerd; niet uitgesloten is dat met projecten als de onderhavige juist verliezen (konden of kunnen) worden geleden. Ook in het geval van [gedaagde] kan er niet vanuit worden gegaan dat zij winst heeft gemaakt, gelet op de gespecificeerde - en verder niet door de gemeente weersproken - kostenstaat die [gedaagde] ter zake van de bouw van de woning in het geding heeft gebracht, afgezet tegen de koopsom die bij verkoop van de woning is gerealiseerd.Een maandelijks met € 10.000,- aangroeiend boetebedrag zal een particulier dan ook gemakkelijk in grote financiële problemen (kunnen) brengen. Naar de rechtbank aanneemt, zullen dergelijke financiële problemen zich in het geval van [gedaagde] - een alleenstaande moeder met een salaris van € 2.000,- per maand - ook voordoen wanneer zij de boetebedragen moet voldoen. Dit klemt nu de gemeente bij niet-nakoming van de verplichting tot tijdige bebouwing, zoals bij tussenvonnis overwogen, geen financiële schade lijdt.

Anders dan de gemeente aanvoert, kan er niet vanuit worden gegaan dat deze financiële risico’s voor de zelfbouwer (steeds en volledig) kunnen worden verlegd naar de aannemer. Zo zal dit bijvoorbeeld geen soelaas bieden in het geval van een faillissement van de aannemer, een geval dat zich, naar onweersproken is gebleven, hier nu juist voordoet. Evenmin zal dit uitkomst bieden wanneer vertragingen ontstaan door omstandigheden die buiten de reikwijdte van de aannemingsovereenkomst vallen (zoals vertragingen in het kader van de vergunningverlening).

(iii) geen contractuele ontbindings- of beëindigingsmogelijkheid

De overeenkomst waarin het boetebeding is opgenomen voorziet, anders dan de tegenwoordig door de gemeente gehanteerde modellen. niet in een beëindigings- of ontbindingsmogelijkheid voor de zelfbouwer. Nadat deze de erfpachtaanbieding heeft aanvaard, staat de zelfbouwer dus geen andere contractuele mogelijkheid ten dienste dan de overeenkomst voort te zetten. Ook deze omstandigheid heeft de rechtbank meegewogen.

(iv) er zijn andere (rechts)maatregelen om nakoming te bewerkstelligen

Voorts is in aanmerking genomen dat de gemeente andere, voor de zelfbouwer minder ingrijpende, (rechts)maatregelen had kunnen treffen om te bewerkstelligen dat zelfbouwers als [gedaagde] hun verplichting tot tijdige bebouwing nakwamen. Zo had zij een vordering tot nakoming kunnen instellen en een dwangsom kunnen vorderen.

Overige overwegingen

In weerwil van wat de gemeente betoogt, heeft de rechtbank aan de omstandigheid dat vele zelfbouwers de afgelopen jaren het onderhavige boetebeding hebben geaccepteerd, geen betekenis toegekend. Het gaat hier immers om een beding waarover, ook volgens de gemeente zelf, niet onderhandeld kon worden. Niet denkbeeldig is dus dat veel zelfbouwers dit beding maar op de koop toe hebben genomen.

De rechtbank heeft bij de beoordeling het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 juli 2010 (LJN: BN9248) in aanmerking genomen, waarin werd geoordeeld dat een boetebedrag van € 10.000,- niet buitensporig of onevenredig hoog was gezien de zwaarwegende belangen van de gemeente bij tijdige bebouwing en de mogelijke voordelen van de erfpachtovereenkomst voor de betrokken zelfbouwer van de erfpachtovereenkomst in zijn geheel. Zij komt echter tot een ander eindoordeel. In de onderhavige zaak zijn de voordelen die de erfpachtovereenkomst voor de zelfbouwer heeft, door de gemeente niet uitdrukkelijk, en in dezelfde omvang als in de zaak die tot voormeld arrest heeft geleid, benoemd. Anders dan in de zaak bij het hof is gebeurd, is in de onderhavige zaak bovendien omstandig verweer gevoerd tegen de hoogte van het maandelijkse boetebedrag en is daarbij - onder verwijzing naar meer recente (Europese) rechtspraak betreffende de richtlijn - aandacht gevraagd voor de wijze waarop het boetebeding is ingebed in de rest van de erfpachtovereenkomst. Ook wanneer de gemeente in de onderhavige zaak heeft willen stellen dat tegenover het nadeel van de zelfbouwer bij het onderhavige beding, dezelfde soort voordelen voor de zelfbouwer stonden als genoemd in voormeld arrest, acht de rechtbank deze van onvoldoende gewicht om, ook in het licht van de nadien in de rechtspraak uitgezette lijn, tot een ander oordeel te komen dan hiervoor is weergegeven.

Slotsom.

Omdat het boetebeding dat onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen de gemeente en [gedaagde] onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 onder a BW, heeft [gedaagde] zich terecht op vernietiging daarvan beroepen. Het beding moet dus buiten toepassing blijven. De vorderingen van de gemeente zijn ongegrond.

De gemeente wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van [gedaagde] begroot op:

- griffierecht 1.474,00

- salaris advocaat 3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 5.026,50

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 5.026,50,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2015.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiland] is één van de zeven eilanden van [plaats] te [plaats] waarop, verdeeld over drie buurten, 2.000 woningen worden gebouwd. Een gedeelte daarvan komt door zelfbouw tot stand.

In de door de gemeente uitgebrachte brochure “Zelf bouwen op [plaats]” betreffende [eiland] [(...)] is onder meer vermeld:

“Voorwaarden(…) U bent verplicht de woning vóór 1 maart 2009 op te leveren en zelf te bewonen. De bouwaanvraag moet vóór 17 februari 2008 ingediend worden. Wanneer u niet aan deze verplichting voldoet legt de gemeente een forse boete op. De gemeente wil dat de kavels in dezelfde periode worden gebouwd in verband met het inrichten van de openbare ruimte en het beperken van de bouwoverlast. ”

[naam gedaagde] heeft zich ingeschreven voor zelfbouwproject [eiland]. Bij brief gedateerd 15 juni 2006 (hierna: de erfpachtaanbieding) heeft de gemeente haar zelfbouwkavel [(...)], gelegen in [(...)] op het [eiland] (hierna: de kavel) in erfpacht aangeboden.

In de erfpachtaanbieding is onder het kopje “erfpachtvoorwaarden” vermeld dat, naast algemene bepalingen, bijzondere bepalingen van toepassing zijn die onder meer inhouden:

“6a. de erfpachter is verplicht de bebouwing van het terrein te voltooien voor 1 maart 2009

6b. de aanvraag van de bouwvergunning inzake de op de kavel te bouwen woning moet zijn ingediend bij de bevoegde stedelijke instantie voor 17 februari 2008

6c. de erfpachter krijgt een boete door de gemeente opgelegd van € 10.000,- voor elke kalendermaand, waarbij een gedeelte van een maand voor een volle maand wordt gerekend, indien hij zijn verplichtingen niet nakomt zoals gesteld onder 6a. en 6b.;(…)

Verplichting eerste erfpachter

(…) het [is] de eerste erfpachter niet toegestaan de erfpacht geheel of gedeeltelijk over te dragen voordat hij/zij de woning zelf bewoond heeft; (…)”

Voorts is onder het kopje “Financiële gegevens” onder meer vermeld:

“Erfpacht

De totale grondwaarde van het u hierbij in erfpacht aangeboden terrein bedraagt € 171.850,00 exclusief BTW. (…)

1. Indexcanon

De jaarlijks te indexeren canon bedraagt € 6.118,00 en is gebaseerd op bovengenoemde grondwaarde en een canonpercentage van 3,56%.

2. Canon 10 jaar vast

De canon bedraagt € 8.403,00. Deze canon is gebaseerd op de bovengenoemde grondwaarde en een canonpercentage van 4,89%.

3. Canon 25 jaar vast

De canon bedraagt € 8.696,00. Deze canon is gebaseerd op de bovengenoemde grondwaarde en een canonpercentage van 5,06%

4. Afkoop

De canon kan (…) over het volle eerste erfpachttijdvak van 50 jaar vooruitbetaald worden tegen een afkoopsom van € 171.850,00”

Op 23 juni 2006 heeft [naam gedaagde] de erfpachtaanbieding geaccepteerd door invulling en ondertekening van een zogenaamd bericht van acceptatie.

Op 1 mei 2007 is de kavel aan [naam gedaagde] economisch geleverd.

Bij brief van 7 februari 2008 heeft de gemeente [naam gedaagde] erop geattendeerd dat de bouwvergunningsaanvraag voor 17 februari 2008 moet zijn ingediend, bij gebreke waarvan een boete werd opgelegd. Bij brief van 5 maart 2008 heeft de gemeente [naam gedaagde] te kennen tot 5 april 2008 de gelegenheid gegeven een bouwvergunning aan te vragen.

Op 4 april 2008 heeft [naam gedaagde] de aanvraag voor een bouwvergunning ingediend. Omdat de bouwaanvraag van [naam gedaagde] voorzag in een deels onder maaiveldniveau gelegen begane grondvloer en daarmee, volgens de gemeente, afweek van het geldende bestemmingsplan, moest een vrijstellingsprocedure doorlopen worden. Op 14 november 2008 was die procedure afgerond en is de gevraagde bouwvergunning aan [naam gedaagde] verleend.

Bij brief van 26 november 2008 heeft de gemeente [naam gedaagde] gewezen op haar verplichting de bebouwing van de kavel voor 1 mei 2009 te voltooien en op de boete van € 10.000,- per maand die anders zou worden opgelegd. Voorts heeft de gemeente gemeld dat het haar was opgevallen dat de erfpachtakte nog altijd niet was verleden en dat evenmin met de bouw was begonnen, hetgeen haar deed betwijfelen of [naam gedaagde] tijdig aan haar verplichtingen zou voldoen. [naam gedaagde] heeft bij brief van 4 december 2008 gereageerd. Zij heeft erop gewezen dat de hypotheekverlening was vertraagd doordat de vergunning op zich liet wachten. Ook de aannemingsovereenkomst kon pas getekend worden wanneer die vergunning was verleend. De aannemer zal begin januari 2009 zijn werkzaamheden aanvangen en oplevering zal eind oktober 2009 plaatsvinden, aldus [naam gedaagde] in die brief.

Bij akte van 11 maart 2009 is de kavel in erfpacht aan [naam gedaagde] uitgegeven. In de akte is de verplichting opgenomen om de bebouwing van de kavel voor 1 mei 2009 te voltooien (artikel 6).

Bij brief van 20 mei 2009 heeft de gemeente, die inmiddels had geconstateerd dat de bebouwing op de kavel niet voor 1 mei 2009 was voltooid, [naam gedaagde] in de gelegenheid gesteld om voor 17 juni 2009 alsnog aan haar verplichtingen te voldoen en gemeld dat anders een boete werd opgelegd.

Bij brief van 9 juli 2009 heeft de gemeente aan [naam gedaagde] meegedeeld dat zij op 24 juni 2009 had geconstateerd dat [naam gedaagde] niet aan haar bouwverplichtingen had voldaan, haar per 17 juni 2009 een boete opgelegd van € 10.000,- en aangekondigd dat bij elke maand dat de bouw verder vertraagd zou zijn, nieuwe boetes van € 10.000,- werden verbeurd. Bij brief van 15 juli 2009 heeft [naam gedaagde] begrip gevraagd voor de ontstane vertraging en verzocht geen nadere boetes op te leggen. De gemeente heeft daarop laten weten dat de boete gehandhaafd werd.

[naam gedaagde] heeft zich gewend tot een advocaat die namens haar heeft verzocht het opleggen en incasseren van boetes te staken op de grond dat dat onrechtmatig zou zijn. De gemeente heeft die gestelde onrechtmatigheid bij brief van 3 september 2009 van de hand gewezen. Wel heeft de gemeente zich in die brief, naar zij schrijft “zonder daartoe verplicht te zijn”, bereid verklaard de uiterste opleveringstermijn gelijk te trekken met de termijn die gold voor de bebouwing van [(...)] van [eiland] (van 30 naar 36 maanden) en de uiterste opleveringsdatum op te schuiven naar 1 november 2009. Tot inning van de al opgelegde boetes wordt niet overgaan, aldus de gemeente in die brief. Bij brief van 12 november 2009 heeft de gemeente de termijn waarbinnen de bebouwing voltooid moest zijn nogmaals opgeschoven, naar 10 december 2009.

Bij brief van 4 december 2009 heeft [naam gedaagde] via haar advocaat aan de gemeente gemeld dat de bouw op zijn vroegst gereed komt op 28 februari 2010. De gemeente heeft daarop laten weten niet bereid te zijn de termijn tot die datum te verlengen.

Per 10 december 2009 heeft de gemeente aan [naam gedaagde] maandelijkse boetes van € 10.000,- opgelegd, alsvolgt:

Bij brief van 20 april 2010 heeft [naam gedaagde] via haar advocaat geprotesteerd tegen de boetes en zich op het standpunt gesteld dat de vertragingen bij de bouw ontstaan zijn vanwege financiële problemen bij de uitvoerende aannemer.

In september 2010 was de buitenkant van de woning voltooid.

[naam gedaagde] heeft de woning verkocht. Op 25 januari 2012 heeft het transport plaatsgevonden.

[naam gedaagde] heeft over de gang van zaken rondom de boeteoplegging bij de Gemeentelijke Ombudsman een klacht ingediend. De Gemeentelijke Ombudsman heeft het projectbureau van de gemeente geraadpleegd. Op 12 maart 2012 heeft hij schriftelijk gerapporteerd over zijn bevindingen, alsvolgt:

“Het projectbureau wijst op het feit dat de vertraging onder meer is ontstaan doordat de bouwaanvraag afweek van het bestemmingsplan en dat u eerder een aannemer had kunnen contracteren. Ook hebt u niet aangetoond dat de aannemer failliet is gegaan. (…) Het projectbureau [heeft] zijn standpunt inzake boeteoplegging uitgebreid gemotiveerd. Ik heb geen aanwijzingen dat het projectbureau onjuist of onzorgvuldig heeft gehandeld. Ik zal dan ook overgaan tot sluiting van het dossier.”

De gemeente vordert samengevat en na eisvermindering - veroordeling van [naam gedaagde] tot betaling van € 100.000,-,vermeerderd met rente en kosten waaronder € 2.000,- aan buitengerechtelijke kosten.

Zij legt daaraan, kort weergegeven, ten grondslag dat [naam gedaagde] niet heeft voldaan aan haar verplichting uit de erfpachtovereenkomst om de bebouwing van de kavel voor het overeengekomen tijdstip te voltooien, zodat een boete van € 10.000,- per maand verschuldigd is. De gemeente heeft boetes opgelegd over de periode van december 2009 tot en met september 2010. Voorts heeft de gemeente kosten gemaakt in haar poging om voldoening buiten rechte te verkrijgen.

[naam gedaagde] verweert zich tegen de vorderingen. Zij voert daartoe, kort weergegeven, het volgende aan. Bij handhaving van de bouwtermijnen heeft de gemeente geen belang. De gemeente heeft niet (voldoende) gesteld dat aan de vereisten voor oplegging van een contractuele boete is voldaan, dat [naam gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is en dat ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Het boetebeding is door [naam gedaagde] vernietigd althans dit beding is nietig, ook omdat daarmee het publiekrechtelijke instrumentarium van de gemeente onaanvaardbaar wordt doorkruist. De gemeente heeft in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld zodat haar op grond van artikel 3:14 BW geen bevoegdheid toekomt boetes op te leggen. Toepassing van het boetebeding is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het boetebedrag moet worden gematigd omdat de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Grond voor toewijzing van de gevorderde rente ontbreekt. Voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten bestaat evenmin grond.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Wat was de termijn waarbinnen de bebouwing moest zijn voltooid?

Vast staat dat [naam gedaagde] zich, met de acceptatie van de erfpachtaanbieding, heeft verplicht om de bebouwing van de kavel voor 1 maart 2009 te voltooien. Deze uiterste datum waarvoor de bebouwing van de kavel moest zijn voltooid (hierna: de bebouwingstermijn) is, zo staat eveneens vast, in de erfpachtakte van 11 maart 2009 nader vastgesteld op 1 mei 2009 en is later, bij brieven van 3 november 2009 en 12 november 2009, laatstelijk tot 10 december 2009.De rechtbank verwerpt het verweer van [naam gedaagde] dat zij uit de brief van 3 november 2009 heeft mogen afleiden dat de bebouwingtermijn pas op 1 mei 2010 afliep. Hoewel juist is dat de gemeente in die brief zelf als reden voor de verlenging van de bebouwingstermijn (van 30 naar 36 maanden) geeft dat zij de bebouwingstermijn ten aanzien van kavels op [(...)] van [eiland] gelijk wil stellen aan de termijn die gold ten aanzien van [(...)] van [eiland], valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien waarom [naam gedaagde] er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat die (verlengde) termijn van 36 maanden - kennelijk in weerwil van de haar eerder gegunde termijn van 30 maanden - pas was gaan lopen op het moment waarop zij de kavel economisch geleverd had gekregen en evenmin waarom aan de, eveneens in die brief uitdrukkelijk genoemde, nieuwe uiterste datum van 1 november 2009 geen betekenis moest worden toegekend. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat de brief van 12 november 2009, waarin de bebouwingstermijn nogmaals is verlengd, gezien haar bewoordingen, niet anders kan worden begrepen dan dat de bebouwingstermijn op 10 december 2009 afliep.De rechtbank gaat er daarom, met de gemeente, vanuit dat [naam gedaagde] uiteindelijk gehouden was om de bebouwing van de kavel vóór 10 december 2009 te voltooien.

Toerekenbare tekortkoming in de nakoming?

Niet in geschil is dat de bebouwing van de kavel niet vóór 10 december 2009 was voltooid. In de toepasselijke voorwaarden, zo is evenmin in geschil, is bepaald dat [naam gedaagde] voor elke (hele of gedeeltelijke) maand dat zij tekortschiet in haar bebouwingsverplichting een boete verschuldigd is van € 10.000,-. Het betreft hier een boetebeding als bedoeld in artikel 6:92 BW.

[naam gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de gemeente geen nakoming van het boetebeding kan vorderen omdat haar, in de gegeven omstandigheden, niet kan worden toegerekend dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen. Wat zij daartoe aanvoert, kan die conclusie echter niet dragen. De periode van de acceptatie van de erfpachtaanbieding tot aan 10 december 2009, het moment waarop de kavel uiterlijk bebouwd moest zijn, bestrijkt ruim 41 maanden. Gerekend vanaf het moment waarop economische levering van de kavel aan [naam gedaagde] plaatsvond en zij daarover kwam te beschikken, bestrijkt die periode nog altijd ruim 31 maanden. Deze termijnen komen de rechtbank niet onredelijk voor. Dat wordt niet anders wanneer in aanmerking wordt genomen dat binnen die termijnen een bouwvergunning moest worden aangevraagd en verkregen, te minder nu uit de stukken niet kan worden afgeleid dat de gemeente de vergunningaanvraag - die [naam gedaagde] zelf op de laatst mogelijke datum bij de gemeente heeft ingediend - dusdanig lang in behandeling heeft gehad dat [naam gedaagde] hierdoor haar verplichting tot tijdige bebouwing redelijkerwijs niet kon nakomen. De omstandigheid dat [naam gedaagde] een ontwerp heeft ingediend waarvoor een ontheffingsprocedure moest worden doorlopen, komt, anders dan [naam gedaagde] aanvoert, voor haar eigen rekening en risico. Zij diende er rekening mee te houden dat de in de bouwvereisten opgenomen zinsnede “in [(...)] mogen geen ruimtes (…) onder maaiveldniveau worden gemaakt” zo zouden worden uitgelegd dat een verdiepte vloer - zonder specifieke ontheffing van de gemeente - niet was toegestaan. De omstandigheid dat de financieringsaanvraag meer tijd heeft gekost dan (mogelijk) tevoren was voorzien, ligt in de risicosfeer van [naam gedaagde].

Ten slotte maakt, anders dan [naam gedaagde] aanvoert, ook het feit dat haar aannemer failliet is gegaan, niet dat haar niet kan worden toegerekend dat de kavel niet tijdig was bebouwd. In dat verband is ten eerste van belang dat het faillissement van de aannemer pas op 29 juni 2010 werd uitgesproken, en dat de bebouwing van de kavel toen al ruim een half jaar eerder had moeten zijn voltooid. De stelling dat de aannemer in de aanloop naar het faillissement al problemen ondervond waardoor de bouw werd vertraagd, heeft [naam gedaagde], ook niet toen daarnaar ter comparitie werd gevraagd, op geen enkele manier nader toegelicht. Bovendien gaat het daarbij om gedragingen van een door [naam gedaagde] ingeschakelde hulppersoon.

Uit het voorgaande volgt dat de tekortkoming in de nakoming van haar verplichting om de kavel tijdig te bebouwen aan [naam gedaagde] kan worden toegerekend. Van de situatie als bedoeld in artikel 6:92 lid 3 BW is geen sprake.

Onredelijk bezwarend beding?

[naam gedaagde] stelt zich op het standpunt dat het boetebeding onredelijk bezwarend is en dat zij dit daarom op de voet van artikel 6:233 sub a BW heeft vernietigd. De gemeente heeft dit bestreden.

Het boetebeding, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, maakt onderdeel uit van algemene voorwaarden. Dat laatste is tussen partijen ook niet in geschil. Het betreft geen zogenaamd kernbeding. De erfpachtovereenkomst die de gemeente met [naam gedaagde] - als niet beroeps- of bedrijfsmatig handelende natuurlijke persoon - is aangegaan, valt onder de reikwijdte van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de richtlijn) (vgl. HvJ EU 30 mei 2013, NJ 2013/487). De artikelen 6:231 BW tot en met 6:247 BW verschaffen het in Nederland toepasselijke wettelijke kader voor de beoordeling of bedingen onredelijk bezwarend zijn. Waar nodig, dienen deze artikelen richtlijnconform te worden uitgelegd.

Boetebedingen komen niet voor op de zogenaamde grijze en zwarte lijst (de lijsten bedoeld in de artikelen 6:236 en 6:237 BW met bedingen die – vermoedelijk - onredelijk bezwarend zijn). De vraag of het boetebeding onredelijk bezwarend is, moet dus worden beantwoord aan de hand van de open norm van artikel 6:233 BW en aan de hand van de daartoe door in de Europese rechtspraak ontwikkelde criteria. In artikel 6:233 BW is bepaald dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is, indien dit, gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval, voor de wederpartij onredelijk bezwarend is. Het onder de richtlijn geldende criterium is of sprake is van een oneerlijk beding. Daarvan is sprake wanneer het beding, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Bij laatstbedoelde beoordeling, die de rechter ook ambtshalve moet verrichten, komt betekenis toe aan de vraag of het beding is opgenomen in de bijlage bij de richtlijn houdende een lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (ook wel aangeduid als ‘de blauwe lijst’). Opname op de blauwe lijst leidt niet automatisch tot de gevolgtrekking dat het beding oneerlijk is, maar vormt wel een wezenlijk aspect bij de boordeling of daarvan sprake is (vgl. HvJ 26 april 2012, NJ 2012/404).

Anders dan bij sommige boetebedingen wel het geval is, strekt het onderhavige boetebeding er niet toe om op voorhand eventuele schade aan de zijde van de gemeente te fixeren. Zoals de gemeente zelf erkent, lijdt zij ook geen direct aanwijsbaar financieel nadeel wanneer zelfbouwers als [naam gedaagde] niet aan hun verplichting tot tijdige bebouwing voldoen. Het boetebeding is dan ook vooral bedoeld om een prikkel tot nakoming van de gestelde termijnen te bewerkstelligen. Dat deze verplichting voor [naam gedaagde] en andere zelfbouwers gold, en welke boete bij niet tijdige bebouwing van de kavel, zou worden opgelegd, heeft de gemeente bij verschillende gelegenheden en in voldoende duidelijke bewoordingen kenbaar gemaakt.

De gemeente heeft, tegenover de betwisting door [naam gedaagde], voldoende overtuigend uiteen gezet dat zij belang heeft bij het hanteren van een boetebeding. Zoals de gemeente stelt, is dat belang erin gelegen dat een boetebeding haar beter dan zonder een dergelijk beding het geval zou zijn, in staat stelt om de regie te voeren over het zelfbouwproject en om de in dat kader geformuleerde doelen binnen de gestelde termijnen te verwezenlijken. Met dit middel wordt, enerzijds, voorkomen dat omwonenden en andere zelfbouwers langer dan noodzakelijk bouwoverlast ondervinden en, anderzijds, dat de aanleg van definitieve voorzieningen, zoals wegen en speeltuinen, onnodig wordt vertraagd. De omstandigheid dat de aanleg van publieke voorzieningen op [plaats] (en niet door toedoen van [naam gedaagde]) vertraging heeft opgelopen, maakt, anders dan [naam gedaagde] aanvoert, niet dat de gemeente bij het (kunnen) uitoefenen van deze regiefunctie geen belang (meer) had. De gedraging waarop de boete is gesteld betreft, kortom, een voldoende ernstige tekortkoming om de toepassing van een boetebeding door de gemeente te rechtvaardigen.

Hoewel de boete voldoende substantieel moet zijn om daar een effectieve prikkel tot nakoming van te laten uitgaat, is de hoogte van de boete daarmee niet onbegrensd. Relevant is of de boete, ook gezien de modaliteiten waarmee zij is opgelegd, in een redelijke verhouding staat enerzijds tot het belangen ter bescherming waarvan zij is opgelegd en anderzijds tot de belangen die daardoor worden getroffen.

[naam gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige boete van € 10.000,- per maand (ofwel € 320,- per dag) haar ernstig benadeelt, terwijl, tegelijkertijd, het belang van de gemeente bij de handhaving van de verplichting tot tijdige bebouwing een dergelijke hoge boete niet rechtvaardigt. Deze onevenredigheid tussen de betrokken belangen maakt het boetebeding, aldus [naam gedaagde], onredelijk bezwarend. Zij wijst erop dat het maandelijkse boetebedrag extreem hoog is. De voordelen voor de gemeente bij het behalen van de bouwtermijnen wegen volgens haar niet op tegen de ingrijpende financiële nadelen voor haar als particulier bij het moeten betalen van een dergelijke hoge boete (hetgeen er, zo zij stelt, in haar geval toe zou leiden dat zij in de schuldsanering terecht komt). Ter illustratie van de hoogte van het boetebedrag wijst [naam gedaagde] erop dat dit aanmerkelijk hoger ligt dan de boetes die worden gehanteerd in andere in de bouw toepasselijke algemene voorwaarden, zoals de Stigowa voorwaarden en de UAV 2012 (Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 2012), toepasselijk op de contractuele relatie tussen opdrachtgever en aannemer, waarin boetes zijn opgenomen van 0,25 promille van de aanneemsom onderscheidenlijk € 60,- voor iedere werkdag dat te laat wordt opgeleverd. Volgens [naam gedaagde] had een lager maandelijks boetebedrag van € 1.000,- per maand eenzelfde effectieve prikkel tot nakoming kunnen sorteren.Daarnaast wijst [naam gedaagde] op de omstandigheid dat de maximale op te leggen boete op geen enkele manier contractueel begrensd is. Onder het toepasselijke boetebeding zou de op te leggen boete dus ongelimiteerd kunnen oplopen. Ook dit vormt een aanwijzing dat sprake kan zijn van een oneerlijk beding.Ook de omstandigheid dat aan zelfbouwers destijds – inmiddels heeft de gemeente haar zelfbouwbeleid op dit punt veranderd – geen andere contractuele mogelijkheid ten dienste stond dan de overeenkomst voort te zetten, maakt volgens [naam gedaagde] dat het beding onredelijk bezwarend is. De overeenkomst tussen de gemeente en zelfbouwers voorzag niet in een tussentijdse beëindigingsmogelijkheid noch in een mogelijk tot ontbinding.

Ten slotte heeft [naam gedaagde] aangevoerd dat het onderhavige boetebeding kwalificeert als een oneerlijk beding als bedoeld onder e) op de bijlage bij de richtlijn.

Tegenover deze stellingen van [naam gedaagde], heeft de gemeente ermee volstaan erop te wijzen dat in (ten minste) twee eerdere gerechtelijke procedures is geoordeeld dat het beding niet kwalificeert als een onredelijk bezwarend beding. Daarnaast heeft de gemeente erop gewezen dat zij [naam gedaagde] met veel coulance heeft behandeld en zal behandelen, onder meer door telkens “onverplicht” de bebouwingstermijn te verlengen en het opleggen van de boetebedragen te staken op het moment dat de woning aan de buitenkant was voltooid en door, bij toewijzing van de vordering, te pogen een betalingsregeling te treffen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente daarmee vooralsnog onvoldoende gerespondeerd op de in 4.11 opgenomen stellingen van [naam gedaagde]. De omstandigheid dat in eerdere procedures is vastgesteld dat het boetebeding niet onredelijk bezwarend is, is vanzelfsprekend van betekenis voor de beslissing in deze zaak, maar tegelijkertijd niet doorslaggevend, in het bijzonder niet wanneer niet duidelijk is geworden dat aan de betrokken uitspraken een vergelijkbaar partijdebat is voorafgegaan. De omstandigheid dat de gemeente jegens [naam gedaagde] de nodige coulance heeft betracht is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding niet relevant. Het gaat er daarbij immers om of het beding als zodanig onredelijk bezwarend althans oneerlijk is.

Gelet op de aard van deze kwestie - het betreft de geldigheid van een beding dat in méér overeenkomsten is opgenomen en ook al verschillende malen in rechte is getoetst en dat bovendien mede getoetst moet worden aan de richtlijn - acht de rechtbank het in de onderhavige zaak wenselijk dat de gemeente in de gelegenheid wordt gesteld zich over de hiervoor bedoelde stellingen van [naam gedaagde] uit te laten. Zij zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van de gemeente. [naam gedaagde] wordt daarna in de gelegenheid gesteld daarop bij antwoordakte te reageren.

Overige overwegingen

[naam gedaagde] wordt niet gevolgd in haar standpunt dat het boetebeding een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrechtelijk instrumentarium oplevert. Zoals hiervoor is gebleken heeft de gemeente voldoende belang bij het toepassen van een boetebeding en wordt daarmee een redelijk doel nagestreefd.

Hangende voormelde aktewisseling wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 14 mei 2014 voor het nemen van de in rov. 4.14 bedoelde akte aan de zijde van de gemeente;

bepaalt dat [naam gedaagde] daarop kan reageren bij antwoordakte, te nemen drie (3) weken na de akte van de gemeente;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2014.1.