5.2.2.2 Partiële overgang

225. Bij de partiële overgang van een vordering waardoor de vordering wordt gesplitst, bestaan na de overgang twee zelfstandige vorderingen. Een pandrecht of een hypotheekrecht dat voor de gesplitste vordering is gevestigd, kan door zijn ondeelbaarheid (art. 3:230 BW) het lot van de vordering niet volgen. Het is niet mogelijk dat een pandrecht of een hypotheekrecht wordt gesplitst.1 Er ontstaat een gemeenschappelijk pand- of hypotheekrecht. De nieuwe schuldeiser verkrijgt derhalve geen deel van het pand- of hypotheekrecht, maar een aandeel in het pand- of hypotheekrecht.2 De oude schuldeiser houdt na de partiële overgang van de vordering een aandeel in het pand- of hypotheekrecht over. De bepalingen uit de titel van gemeenschap (art. 3:166 e.v. BW) zijn van toepassing.

De aandelen van de schuldeisers in het gemeenschappelijke pand- of hypotheekrecht worden bepaald naar evenredigheid van hun vordering jegens de schuldenaar (art. 3:166 lid 2 BW). Overeenkomstig hun aandeel in het gemeenschappelijke recht hebben zij naar evenredigheid van hun vordering jegens de schuldenaar een recht op de opbrengst van het pand of hypotheekrecht (art. 3:172 BW).3 Dit volgt onder meer uit de parlementaire geschiedenis bij art. 6:142 BW4 en bij art. 6:15 lid 2 BW5.

Het aandeel van de schuldeisers in het gemeenschappelijke pand- of hypotheekrecht kan aan verandering onderhevig zijn. Ten eerste kunnen de deelgenoten in een regeling bepalen dat zij op een andere wijze delen in de opbrengst van het pand- of hypotheekrecht (art. 3:172 BW).6 Daarnaast zal het aandeel van de schuldeisers in het gemeenschappelijke pand- of hypotheekrecht, en daarmee hun aandeel in de opbrengst van het gemeenschappelijke pand- of hypotheekrecht, veranderen als de 'evenredigheid van het aan elk hunner verschuldigde' verandert. Als de vordering van een van beide schuldeisers door betaling minder wordt, neemt zijn aandeel in het gemeenschappelijke pand- of hypotheekrecht daardoor naar evenredigheid af en neemt het aandeel van de andere schuldeiser naar evenredigheid toe.7 Dienovereenkomstig verandert hun recht op de opbrengst, tenzij een regeling anders bepaalt (art. 3:172 BW). Gaat de vordering van een van beide schuldeisers teniet en is sprake van een vaste hypotheek, dan komt het hypotheekrecht geheel aan de overblijvende schuldeiser toe.

226. De vraag wie in de onderlinge verhouding tussen de deelgenoten bevoegd is tot de parate executie van het pand- of hypotheekrecht en bij een verpande vordering tot inning van de vordering, wordt beantwoord aan de hand van art. 3:170 BW. De verkoop en de overdracht van het verpande en verhypothekeerde goed en de inning van de verpande vordering zijn beheershandelingen. De executie van het verpande of het verhypothekeerde goed en de inning van de verpande vordering behoren tot de normale uitoefening en de economische exploitatie van het zekerheidsrecht. De deelgenoten zijn slechts gezamenlijk tot deze handelingen bevoegd (art. 3:170 lid 2 BW)8 en zijn slechts gezamenlijk bevoegd tot het in ontvangst nemen van betaling na executie of inning. De notaris, de deurwaarder of de schuldenaar van de verpande vordering die het verschuldigde slechts aan een van de deelgenoten betaalt, betaalt niet bevrijdend aan de andere deelgenoten.9 Van een van de uitzonderingen genoemd in art. 3:170 lid 1 BW, op grond waarvan ieder der deelgenoten zelfstandig bevoegd zou zijn, zal niet snel sprake zijn.10 Op grond van art. 3:170 lid 2 BW kunnen de gezamenlijke deelgenoten een beheersregeling overeenkomen op grond waarvan een van hun exclusief bevoegd wordt gemaakt tot de parate executie dan wel de inning. Deze deelgenoot is ook privatief bevoegd om betalingen van bijvoorbeeld de notaris in ontvangst te nemen. De afwijkende regelingen tussen de deelgenoten ten aanzien van de verdeling van de opbrengst en het beheer van het gemeenschappelijke zekerheidsrecht zijn faillissementsbestendig. De curator is aan deze regelingen gebonden en kan hierop ook een beroep doen.11

De executiehandelingen worden in de literatuur soms ook aangemerkt als beschikkingshandelingen, omdat door de executie het zekerheidsrecht tenietgaat. Het zou daardoor onzeker zijn of de executiehandelingen onder art. 3:170 lid 2 BW vallen.12 De argumentatie is niet zuiver. Namelijk, niet de vraag of de parate executie een beschikkingshandeling is, maar de vraag of de handeling een beheershandeling is, is van belang. Volgens de wetgever vormen beheershandelingen en beschikkingshandelingen geen zuivere tegenstelling. Beheershandelingen kunnen 66k beschikkingshandelingen omvatten.13 Bij de uitwinning van een zekerheidsrecht zal in beginsel sprake zijn van de normale exploitatie van dat recht. Derhalve is (in die gevallen) sprake van een beheershandeling.14 Art. 3:170 lid 2 BW is van toepassing, ongeacht of de executie (ook) als een beschikkingshandeling wordt aangemerkt of niet. Bij de normale executie van het verpande of verhypothekeerde goed blijft art. 3:170 lid 3 BW buiten toepassing. Pas als de executie geen beheershandeling is, is art. 3:170 lid 3 BW van toepassing. Omdat art. 3:170 lid 3 BW spreekt van 'andere handelingen' dan beheershandelingen, behoeft de executiehandeling daarvoor niet eens als een beschikkingshandeling te worden aangemerkt. Het is overigens maar de vraag of de executiehandeling een beschikkingshandeling is. Het argument dat het zekerheidsrecht door de executie teniet gaat, overtuigt niet. Ook van inning wordt niet aangenomen dat het een beschikkingshandeling is, terwijl door inning een vordering ook teniet gaat,15 Het doen van afstand van een pand- of hypotheekrecht daarentegen is wei een beschikkingshandeling.16

227. Voor de stille cessie geldt in beginsel hetzelfde. Is een vordering stil partieel gecedeerd, dan ontstaat door de stille partiële cessie van de vordering een gemeenschappelijk hypotheekrecht. Het gemeenschappelijke hypotheekrecht is hetzelfde als het gemeenschappelijk hypotheekrecht dat ontstaat na de openbare partiële overgang van de vordering. De stille cedent en de cessionaris hebben recht op de opbrengst van het pand- of hypotheekrecht naar evenredigheid van hun vordering jegens de schuldenaar (art. 3:172 BW). De stille cedent en de stille cessionaris zijn in beginsel gezamenlijk tot uitwinning van het gemeenschappelijke hypotheekrecht bevoegd (art. 3:170 lid 2 BW), maar kunnen omtrent de bevoegdheid tot executie van het pand- of hypotheekrecht of de inning van de verpande vordering anders overeenkomen in een beheersregeling. In dat geval is ( ook) sprake van de uitoefening van andermans recht. Tussen deze voorziening, die voor een partiële overgang van een vordering voorhanden is, en de regeling van lastgeving bestaat overlap. Op dit aspect wordt hieronder nader ingegaan.17