Deel 3 Evaluatie

In de context van deze illustraties, luidt de eerste vraag die centraal staat in dit hoofdstuk: welke situaties/omstandigheden geven, in de onderzochte jurisdicties, aanleiding tot een afwijking van de eerste illustratie (letterlijk gelijktijdig oversteken) met betrekking tot de vraag wie op welk moment gerechtigd is tot de vermogensbestanddelen die het object vormen van een transactie, teneinde een wederkerige (niet) oversteek te waarborgen?

De belangrijkste uitkomst van hoofdstuk 4 luidt dat in de besproken jurisdicties blijkens de besproken instrumenten, niet de koopsom, maar het gekochte goed tijdelijk wordt onttrokken aan het rechtsverkeer, teneinde te verwezenlijken dat de koper in een eerder stadium van de transactie een semi-goederenrechtelijke aanspraak vergaart ten aanzien van het gekochte goed:

De reden waarom de koper zodanig wordt beschermd inzake zijn belang op nakoming, verschilt per geanalyseerd instrument. In Zuid-Afrika wordt een koper beschermd tegen de schuldeisers van de verkoper, teneinde het maatschappelijke belang dat kopers van onroerende zaken gelijk worden behandeld en dat dakloosheid wordt voorkomen – in de Zuid-Afrikaanse grondwet belichaamd door respectievelijk de artikelen 9 en 26 – te waarborgen.1 Bij de VPCT is – via het vereiste dat specific performance afdwingbaar is – vooral van belang dat de gekochte zaak ‘uniek’ is. Zoals gezien in de tweede publicatie (par. 3.3.3), wordt het argument dat een verkochte zaak voor de koper meer waard is dan voor schuldeisers sterker, naarmate de verkochte zaak een meer ‘uniek’ karakter heeft. De vergoederenrechtelijking van de aanspraak van de koper die de VPCT laat plaatsvinden bij in het bijzonder ‘unieke’ goederen, zorgt er zodoende voor dat unieke goederen in méér situaties bij de persoon terechtkomen die de grootste waarde toekent aan het goed dan het geval zou zijn bij het vertrouwen op een letterlijk gelijktijdige oversteek.

Het Sarrahwitz-arrest en de VPCT bieden maatwerk wat betreft de vraag in hoeverre goederen aan het rechtsverkeer worden onttrokken teneinde het belang van de koper op nakoming te beschermen, maatwerk. De financieel kwetsbare koper in Zuid-Afrika kan, dankzij het Sarrahwitz-arrest, levering afdwingen jegens de curator ondanks het faillissement van de verkoper, maar dit arrest geeft de koper niet de mogelijkheid om levering af te dwingen jegens bijvoorbeeld een tweede koper aan wie de verkoper geleverd heeft. De VPCT biedt de (eerste) koper een sterkere goederenrechtelijke bescherming tegen contraire verhaalsuitoefening (dus tegen schuldeisers) dan tegen een contraire beschikkingshandeling (zoals een tweede koper), hetgeen kan worden verklaard vanuit het argument dat bij gekochte goederen – in het bijzonder indien deze uniek zijn – alleen een koper meer waarde toekent aan het goed dan dat een schuldeiser kan verwezenlijken door middel van executoriale verkoop. Ondanks de genoemde voordelen van dit maatwerk, kent het ook een nadeel, hetgeen kan worden geïllustreerd door een vergelijking met de Duitse Vormerkung en de wijze waarop de Duitse onroerendgoedpraktijk de Vormerkung heeft geïmplementeerd in haar werkwijze bij de (ver)koop en overdracht van onroerende zaken.

Zoals beschreven in hoofdstuk 2, wordt in de Nederlandse onroerendgoedpraktijk, vanuit het perspectief van de koper, de niet-oversteek gewaarborgd door middel van de kwaliteitsrekening. De meerwaarde van de Nederlandse Vormerkung voor de koper luidt derhalve vooral dat de koper van registergoederen in sommige omstandigheden vooral belang heeft bij daadwerkelijke nakoming door de verkoper (de wederkerige oversteek), in plaats van ‘slechts’ een niet-oversteek.

De Duitse Vormerkung vervult de functie die de Nederlandse Vormerkung vervult, maar vervult bovendien in de Duitse onroerendgoedpraktijk de functie van de Nederlandse notariële kwaliteitsrekening. Zoals in Nederland het gebruik van de kwaliteitsrekening de standaard is geworden bij vastgoedtransacties, zo is dat in Duitsland het geval bij de Vormerkung; deze wordt bij de overgrote meerderheid van de vastgoedtransacties gebezigd. Gelijk aan hoe de verkoper in Nederland – vanaf in ieder geval 00.00 uur van de dag van de levering, indien de koopsom dan reeds op de kwaliteitsrekening is gestort – risicoloos kan presteren (c.q. leveren) omdat de verkoper vanaf dat moment zeker weet dat de koper niet contrair over de koopsom kan beschikken en dat de koopsom bovendien buiten de macht van schuldeisers van de koper is, kan de koper in Duitsland – zodra de koopovereenkomst is ingeschreven ex § 883 BGB – risicoloos presteren (c.q. de koopprijs betalen aan de verkoper), omdat de koper vanaf dat moment zeker weet dat de verkoper niet contrair over de onroerende zaak kan beschikken en dat schuldeisers van de verkoper de onroerende zaak niet kunnen gebruiken als verhaalsobject. Dit resulteert in het gegeven dat het gebruik van de kwaliteitsrekening teneinde een wederkerige (niet) oversteek voor beide partijen te waarborgen, niet nodig is. Dit wordt eveneens belichaamd in de Duitse onroerendgoedpraktijk, waar – vanwege het veelvuldige gebruik van de Vormerkung – de betaling van de koopsom in de regel buiten de kwaliteitsrekening om plaatsvindt. Het mechanisme waarmee een wederkerige (niet) oversteek wordt gewaarborgd (de onttrekking van het object van de transactie aan het rechtsverkeer), functioneert – zoals gezegd – vergelijkbaar met het Nederlandse stelsel. Het verdient opmerking dat ook de Nederlandse Vormerkung als zodanig kan functioneren.

Het is belangrijk om te beseffen dat dit mechanisme nu juist functioneert omdat de Vormerkung geen maatwerk levert. Het beschermt de koper wiens recht op levering is ingeschreven tegen zowel een contraire beschikkingshandeling als een contraire verhaalsuitoefening (terwijl het besproken Sarrahwitz-arrest en de VPCT slechts respectievelijk voornamelijk bescherming bieden tegen contraire verhaalsuitoefening). Dit beschermen tegen beschikkingshandelingen en verhaalsuitoefening is niet in overeenstemming met het argument dat unieke goederen (zoals onroerende zaken) slechts meer waarde hebben voor kopers ten opzichte van schuldeisers van de verkoper; immers, de Duitse Vormerkung beschermt de (eerste) koper ook tegen een tweede koper, die in theorie net zoveel waarde toekent aan de onroerende zaak als de eerste koper. Echter, omdat de Duitse Vormerkung de koper volledige bescherming (tegen beschikkingshandelingen en verhaalsuitoefening) biedt, kan de koper zelf risicoloos presteren. De Zuid-Afrikaanse koper, die bijvoorbeeld meent risicoloos te kunnen presteren omdat hij wordt beschermd tegen een faillissement van de verkoper, kan nog steeds worden geconfronteerd met een contraire beschikkingshandeling door de verkoper. De Engelse koper, die meent risicoloos te kunnen presteren omdat hij reeds een equitable title heeft vergaard, kan nog steeds worden geconfronteerd met een tweede koper die een beroep kan doen op de bona fide purchaser for value doctrine.2 Dit voordeel van de wijze waarop in de Duitse onroerendgoedpraktijk de Vormerkung is geïmplementeerd, wordt verder verkend in (de evaluatie van) hoofdstuk 5.