5.2.4 Instemming van de ex-werknemer

Los van het zojuist behandelde wijzigingsverbod, staan de spelregels wijziging toe. Wanneer tot wijziging wordt overgegaan, kan als hoofdregel worden gesteld dat dit enkel mogelijk is met instemming van de ex-werknemer. Alle hierna in dit hoofdstuk te bespreken opties zijn de facto uitzonderingen op die hoofdregel (waarbij de cao-route en pensioenfondsroute ook een variant op tweezijdig wijzigen zijn).

Instemming is uiteraard niet alleen aan de orde bij een verslechtering, maar ook bij een verbetering.1 Daar doen zich vanzelfsprekend minder problemen voor. Indien instemming als grondslag dient om tot wijziging te komen die een verslechtering inhoudt voor de (ex-)werknemer, is het uitgangspunt dat de regels uit het algemeen vermogensrecht van toepassing zijn omtrent de totstandkoming van afspraken (oftewel: aanbod en aanvaarding en de daarmee samenhangende spelregels). Desondanks kan een ondubbelzinnige verklaring van de werknemer vereist zijn, zo oordeelde de Hoge Raad onder andere in Kuypers II, waar het ging om een salarisverlaging.2 De Hoge Raad stelde vervolgens in het CZ-arrest, waar het ging om een verslechtering van een pensioenregeling, dat van belang is of de (ex-)werknemer duidelijkheid over de inhoud van de wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen mag worden aangenomen dat deze welbewust met de wijziging heeft ingestemd.3 Er is dus niet steeds vereist dat instemming ondubbelzinnig is. Volgens de Hoge Raad gold in Kuypers II een strengere toets omdat daar een voorstel tot salarisverlaging werd gedaan tijdens een personeelsvergadering en de werkgever er vanuit ging dat de werknemers instemden doordat er geen bezwaar werd gemaakt. Als de (ex-)werkgever zijn (ex-)werknemer volledig en juist informeert over de gevolgen van een voor de (ex-)werknemer nadelig voorstel, geldt de minder strenge toets van het vaststellen of er sprake is van welbewuste instemming.4

Dit betekent dat ook voor ex-werknemers tweezijdige wijziging via de zogeheten negatieve optie mogelijk is, zo lang er maar adequaat en volledig wordt geïnformeerd. Dit houdt in dat ex-werknemers een brief krijgen over een voorgenomen wijziging, waarbij deze worden geacht in te stemmen tenzij er bezwaar wordt gemaakt (artikel 3:37 BW).5 Helemaal zonder risico’s is deze optie niet. Uit het enkele stilzitten kan niet te snel instemming worden afgeleid6 en onder omstandigheden kan er niet van worden uitgegaan dat een (ex-)werknemer de inhoud van stukken leest of verifieert – waardoor er niet vanuit mag worden gegaan dat instemming is gegeven.7 Als duidelijke informatie wordt verschaft is het aan de ex-werknemer om in actie te komen en te protesteren mede gezien artikel 6:89 BW.8 De negatieve optie valt of staat dus met een zorgvuldig proces met consistente, goede informatievoorziening, ongeacht of het werknemers of ex-werknemers betreft.9 Daarbij moet worden aangetekend dat de jurisprudentie op dit vlak ziet op aantasting van belangrijke arbeidsvoorwaarden. Als het om de wijziging gaat van een bijkomstige arbeidsvoorwaarde, laten we zeggen: het jaarlijkse kerstpakket (ik erken meteen dat het onderscheid diffuus is), is er minder reden voor een strenge toets.10

Uiteraard zal de ex-werkgever moeten beschikken over de adresgegevens van de ex-werknemers om met hen in contact te komen. Volgens artikel 3:37 BW moet een tot een persoon gerichte verklaring om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Dat kan een praktisch obstakel zijn om tot tweezijdige wijziging voor ex-werknemers te komen, als het initiatief voor de wijziging bij de ex-werkgever ligt.11