6.1 Het non-discriminatiebeginsel

769. Terminologie. Eerst bezien wij, als gezegd, de vreemdelingenrechtelijke regel die ook in het beginsel van nationale behandeling ligt besloten: het non-discriminatiebeginsel. Het non-discriminatiebeginsel wordt ook wel het `gelijkstellingsbeginsel' of `assimilatiebeginser genoemd. Dit kan verwarrend zijn: met deze termen wordt namelijk ook wel het beginsel van nationale behandeling als geheel inclusief de daarin besloten liggende conflictregel — bedoeld. Om verwarring te vermijden is er in deze studie daarom de voorkeur aan gegeven om de vreemdelingenrechtelijke regel in het beginsel van nationale behandeling aan te duiden als het `non-discriminatiebeginser . Zo komt beter uit de verf dat de vreemdelingen-rechtelijke component van het beginsel van nationale behandeling wordt bedoeld. Bovendien wordt met de term `non-discriminatiebeginser beter tot uitdrukking gebracht dat bevoordeling niet is uitgesloten, zoals dadelijk aan de orde komt.1

770. Inhoud. Het non-discriminatiebeginsel geldt in alle landen die bij de Berner Conventie respectievelijk het Verdrag van Parijs zijn aangesloten.2 Volgens dit beginsel moeten de rechten — dezelfde rechten3 — worden verleend die de nationale wet aan de eigen onderdanen verleent of zal verlenen. Het beginsel houdt in dat, waar de verdragen van toepassing zijn, discriminatie (ofwel achterstelling) van vreemde auteurs, werken, uitvinders enz. verboden is.4 Uitgangspunt is dat hun behandeling niet, op grond van hun vreemdheid, inferieur mag zijn aan de behandeling die wordt gegeven in de zuiver-nationale situatie. Dit geldt voor alle fasen die wij in de driefasen-structuur hebben onderscheiden, dus de rechtsbevoegdheidsfase, de conflictenrechtelijke fase en de materieelrechtelijke fase.5 Reciprociteitstoetsen, van oudsher een populaire vorm van discriminatie in het internationale intellectuele-eigendomsrecht, zijn dus verboden.

771. Vooronderstelling. Het non-discriminatiebeginsel is gebaseerd op de vooronderstelling dat de behandeling die wordt gegeven in de zuiver-nationale situatie, de beste behandeling is die de nationale wet kent. Ten aanzien van deze vooronderstelling kunnen twee kanttekeningen worden gemaakt.

772. Kanttekening 1: verschillende nationale behandelingen. De eerste vraag ten aanzien van deze vooronderstelling betreft het ijkpunt van het non-discriminatie-beginsel: ten opzichte waarvan mag niet worden gediscrimineerd? Denkbaar is dat een nationale wet in de zuiver-nationale situatie een onderscheid maakt, bijvoorbeeld door auteurs uit bepaalde bevolkingsgroepen achter te stellen ten opzichte van andere nationale auteurs. Mag de behandeling van vreemde auteurs dan op deze slechtere nationale behandeling worden afgestemd? Dit zou de bescherming door de verdragen evenwel illusoir maken; een ontkennend antwoord is daarom stellig op zijn plaats.6 Derhalve kan het ijkpunt van het non-discriminatiebeginsel nauwkeuriger worden omschreven als de gunstigste behandeling die de nationale wet in de zuiver-nationale situatie kent7

773. Kanttekening 2: bevoordeling. In de tweede plaats rijst de vraag of bevoordeling is toegelaten. Verzet het non-discriminatiebeginsel, waar het de toekenning van dezelfde rechten voorschrijft, zich er tegen dat een nationale wet vreemde auteurs, werken, uitvinders enz. bevoordeelt? Of, anders gezegd: verzet het nondiscriminatiebeginsel zich tegen discriminatie van de eigen auteurs, werken, uitvinders enz. (`omgekeerde discriminatie')?

774. Dergelijk altruïsme komt, zo mag worden aangenomen, in de praktijk waarschijnlijk niet veel voor. Het gaat hier derhalve om een tamelijk theoretische vraag. Hoe dan ook, het antwoord op die vraag moet ontkennend zijn: het non-discriminatiebeginsel staat niet in de weg aan bevoordeling van vreemde auteurs, werken, uitvinders enz.8 Uitsluiting van bevoordeling zou immers tot het vanuit de Unie-gedachte onwenselijke resultaat leiden dat een nationale regel die vreemde auteurs, werken, uitvinders enz. bevoordeelt, niet mag worden toegepast in gevallen waarin de verdragen van toepassing zijn, maar wél in gevallen waarin de verdragen niet van toepassing zijn. Dan zouden zich situaties kunnen voordoen waarin auteurs, werken, uitvinders enz. uit niet-aangesloten landen beter worden gehandeld dan Unie-auteurs, -werken, -uitvinders enz.

775. Daarnaast — en dat vormt een extra aanwijzing dat bevoordeling niet is uitgesloten — kunnen de verdragen zelf ook bevoordeling veroorzaken. Onder de vigeur van de Berner Conventie doet bevoordeling zich voor in de situatie dat het ius conventionis een ruimere bescherming kent dan de nationale wet. Deze ruimere bescherming door het ius conventionis valt wél ten deel aan vreemde werken/auteurs (artikel 5 lid 1), maar niet aan nationale werken/auteurs: het ius conventionis is immers niet van toepassing in het land van oorsprong (artikel 5 lid 3).9 Nationale werken/auteurs worden daarmee achtergesteld ten opzichte van vreemde werken/auteurs, die dus worden bevoordeeld. Hetzelfde fenomeen kan zich onder het Verdrag van Parijs voordoen.10 Een 'omgekeerd' beroep op het verdragsrechtelijke non-discriminatiebeginsel kan in zo'n geval niet slagen; de verdragen hebben hun ius conventionis immers bewust niet van toepassing willen verklaren in de nationale situatie. Deze 'omgekeerde discriminatie' kan derhalve alleen worden opgeheven door ingrijpen van de wetgever: deze kan zijn nationale wetgeving in lijn brengen met het ius conventionis, of hij kan het ius conventionis van toepassing verklaren op de gevallen waarin deze 'omgekeerde discriminatie' zich voordoet.

776. Terzijde: het opheffen van 'omgekeerde discriminatie'. Over het opheffen van deze 'omgekeerde discriminatie' bestaat in Nederland enige verwarring, zodat een kleine uitweiding daarover op haar plaats is. Van Engelen stelt dat in Nederland in deze gevallen van 'omgekeerde discriminatie' een rechtstreekse aanspraak op het verdragsrechtelijke ius conventionis mogelijk is op grond van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet.11 Zijn redenering lijkt te zijn: waar vreemde auteurs rechtstreeks aanspraak kunnen maken op een ius conventionis-bepaling van het Verdrag van Parijs of van de Berner Conventie (zo bijvoorbeeld in het Cassinaarrest12), moet die bepaling worden aangemerkt als een 'een ieder verbindende verdragsbepaling' als bedoeld in de artikelen 93 en 94 Grondwet, en dus kan een ieder — dus óók een Nederlandse auteur — daar rechtstreeks aanspraak op maken. Volgens Van Engelen heeft de Hoge Raad dit miskend in het Vredestein-arrest.13

777. Deze stelling en de daaraan ten grondslag liggende redenering lijken mij onjuist. Hier worden gelding en toepasselijkheid verward. Artikelen 93 en 94 Grondwet hebben alléén betrekking op gelding (verbindende kracht). Artikel 93 Grondwet regelt dat bepaalde verdragsbepalingen (namelijk verdragsbepalingen die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden) in Nederland verbindende kracht hebben, dat wil zeggen: als rechtsregel binnen de Nederlandse rechtsorde gelden. Alsdan kan er een rechtstreeks beroep op worden gedaan zonder dat implementatiewetgeving is vereist (`directe werking', 'self-executing').14 In aansluiting daarop bepaalt artikel 94 Grondwet vervolgens welke rang deze rechtsregel binnen de Nederlandse rechtsorde inneemt. Maar met dat alles is nog niets gezegd over de toepasselijkheid van de verdragsbepaling. Anders gezegd: de artikelen 93 en 94 Grondwet zien alleen op de vraag of, en met welke rang, een verdragsbepaling geldt als een rechtsregel binnen de Nederlandse rechtsorde, maar daarmee is niets gezegd over de vraag in welke gevallen die rechtsregel van toepassing is. Dát wordt, als het gaat om de toepasselijkheid van de ius conventionis-bepalingen van de Berner Conventie in het land van oorsprong, bepaald door artikel 5 lid 3; daar hebben de artikelen 93 en 94 Grondwet niets mee te maken. Dit heeft de Hoge Raad in het Vredestein-arrest dus niet miskend.

778. Met de artikelen 93 en 94 Grondwet wordt deze 'omgekeerde discriminatie' dus niet opgeheven. Deze 'omgekeerde discriminatie' kan, als gezegd, op twee manieren worden opgeheven: ofwel de nationale wetgever brengt zijn wetgeving in lijn met het ius conventionis, ofwel hij verklaart het ius conventionis in zijn land van toepassing op de gevallen waarin 'omgekeerde discriminatie' zich voordoet.15 De Nederlandse/Benelux-wetgever heeft deze laatste methode in een aantal regelingen toegepast16: eerst in artikel 18 BMW, waarin werd bepaald dat onderdanen van Benelux-landen voor het gehele Benelux-gebied de toepassing te hunnen voordele kunnen inroepen van de bepalingen van onder meer het Verdrag van Parijs17, daarna in het vrijwel identieke artikel 30 lid 2 BTMW18, en ten slotte in het vrijwel identieke artikel I van de Rijkswet van 26 september 1968 houdende regeling omtrent het recht op industriële eigendom.19 De twee eerstgenoemde regelingen zijn ondertussen vervangen door het vrijwel identieke artikel 4.7 van het Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE') van 25 februari 2005.20 De laatstgenoemde regeling bestrijkt, zo blijkt uit de memorie van antwoord, alle onder het Verdrag van Parijs vallende industriële-eigendomsrechten behalve het octrooirecht; voor het octrooirecht koos men voor de methode van het in lijn brengen van de nationale wetgeving met het Verdrag van Parijs.21 Voor het auteursrecht lijkt in dit verband in het geheel niets te zijn geregeld vis-à-vis het ius conventionis van de Berner Conventie. Het gevolg is dat auteurs van werken die in Nederland zijn ontsprongen, geen aanspraak kunnen maken op ius conventionis van de Berner Conventie. Artikel 5 lid 3 Berner Conventie verklaart het ius conventionis immers duidelijk niet van toepassing in het land van oorsprong, en de Nederlandse wetgever heeft dat niet opgeheven.22