3.3.2 Belang onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur

Met de keuze voor bindend advies en de daarmee samenhangende afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter neergelegd in art. 6 EVRM en art. 17 Gw, wordt in beginsel geen afstand gedaan van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid.1 Vanuit de overheidsrechtspraak wordt de institutionele borging van de onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit gezien als een belangrijke waarborg voor de kwaliteit van rechtspraak.2 De onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit worden beschouwd als essentiële randvoorwaarden voor een eerlijke beslechting van geschillen.3 Er dient een vrije beoordeling van de zaak plaats te vinden, zonder enige beïnvloeding door derden. Ook bij bindend advies, dat kan worden aangemerkt als een vorm van rechtspraak, moet de kwaliteit van de beslissing worden gewaarborgd. De bindend adviseur moet in vrijheid een beslissing kunnen nemen zonder beïnvloeding door derden en mag zich dan ook niet als partijbehartiger opstellen. Dit is in lijn met de rechtspraak waarin is aangenomen dat schending van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid een grond kan vormen voor de vernietiging van een bindend advies ex art. 7:904 lid 1 BW.4 Deze rechtspraak is in overeenstemming met het doel van de toetsingsmogelijkheid van art. 7:904 lid 1 BW, het verkrijgen van een beslissing met een redelijke en billijke inhoud.

Uit de rechtspraak vloeit voort dat het tijdstip van bekendwording met een gebrek in de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de bindend adviseur van belang is voor het slagen van de vordering tot vernietiging van een bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW.5 Naar mijn mening kunnen er drie momenten worden onderscheiden waarop een partij bekend kan zijn geworden met een gebrek in de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur, waarvan twee momenten in het arrest Feadship Holland c.s./Van Wieringen aan de orde zijn gekomen.

Allereerst kunnen partijen voordat zij zijn overeengekomen dat het geschil wordt beslecht door een bepaalde bindend adviseur, op de hoogte zijn van het feit dat de bindend adviseur niet-onafhankelijk en niet-onpartijdig in het geschil staat. In het arrest Feadship Holland c.s./Van Wieringen lijkt de Hoge Raad aan te nemen dat een bindend advies in dat geval niet kan worden vernietigd wegens schending van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid omdat een partij welbewust met de beslechting van het geschil door een niet-onafhankelijk en niet-onpartijdig bindend adviseur heeft ingestemd. Van instemming van partijen was volgens de Hoge Raad in het arrest Feadship Holland c.s./Van Wieringen geen sprake.6 De Hoge Raad gaat hier naar mijn mening te snel voorbij aan de vraag of partijen vooraf afstand kunnen doen van het recht op een onafhankelijke en onpartijdige bindend adviseur. Het EHRM lijkt de vraag of partijen afstand kunnen doen van het recht op een ‘onafhankelijk en onpartijdig’ gerecht, na dit in eerdere arresten in het midden te hebben gelaten, positief te hebben beantwoord in het arrest Suovaniemi/Finland. In deze zaak ging het om een vrijwillige arbitrage.7 Eén van de partijen had gedurende de procedure afstand gedaan van het recht op een onafhankelijke en onpartijdige arbiter door een gestarte wrakingsprocedure wegens twijfels aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van één van arbiters niet door te zetten, terwijl de twijfels wel gerechtvaardigd waren. Het is echter de vraag of uit deze uitspraak mag worden afgeleid dat partijen ook voorafgaand bij het sluiten van een arbitrageovereenkomst of bindend-adviesovereenkomst bewust afstand mogen doen van het recht op een onafhankelijke en onpartijdige arbiter of een onafhankelijke en onpartijdige bindend adviseur.8

Ten tweede kan een partij nadat het bindend advies is gewezen, bekend zijn geworden met de niet-onafhankelijkheid en niet-onpartijdigheid van de bindend adviseur. Deze situatie doet zich voor in het arrest Feadship Holland c.s./Van Wieringen. Tussen partijen, Feadship c.s. en Van Wieringen was een geschil ontstaan over de vraag of het relatiebeding, opgenomen in de beëindigingsovereenkomst, was overtreden. Afgesproken is dat dit geschil bij bindend advies wordt beslecht door de notaris die de beëindigingsovereenkomst heeft opgesteld. De notaris die optrad als bindend adviseur, onderhield echter contacten met De Vries, één van de in het geschil betrokken partijen. Volgens de Hoge Raad is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door aan haar oordeel, dat gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ten grondslag te leggen dat Van Wieringen c.s. in de gegeven omstandigheden er niet van op de hoogte waren of behoefden te zijn dat de notaris niet-onafhankelijk en niet-onpartijdig in het geschil stond.

Ten derde kan een partij gedurende de bindend-adviesprocedure bekend zijn geworden met een gebrek in de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de bindend adviseur. De Hoge Raad heeft zich in het arrest Nordström/Nigoco over dit geval voor arbitrage uitgelaten.9 In dit arrest ging het om een geval waar partijen nadat het arbitraal vonnis is gewezen, bekend zijn geworden met de niet-onafhankelijkheid en de niet-onpartijdigheid van de arbiter. De Hoge Raad overwoog dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis slechts kan slagen wanneer de door de partij aan zijn vordering tot vernietiging ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden hem gedurende de arbitrale procedure niet bekend zijn geweest en het hem niet valt toe te rekenen dat hij daarmee in dat stadium niet bekend was. Ten overvloede overwoog de Hoge Raad dat wanneer hem dit wel valt toe te rekenen of hij daarmee vóór het arbitraal vonnis bekend was, dus gedurende de procedure, voor hem de weg van wraking van de betreffende arbiter had opengestaan, hetgeen een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis op grond van deze feiten en omstandigheden uitsluit. Dit arrest kan naar mijn mening in zijn algemeenheid niet analoog worden toegepast op bindend advies.10 De Hoge Raad baseert in het arrest Nordström/Nigoco de afwijzing van de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis in het geval de partij gedurende de procedure bekend was met de voorde vordering relevante feiten en omstandigheden, op het feit dat de partij gedurende de procedure de arbiter had kunnen wraken, maar dit heeft nagelaten. Bij arbitrage kan een partij de arbiter eenvoudig wraken (artt. 1033-1035 Rv). Voor bindend advies bestaat er niet een in de wet neergelegde wrakingsregeling. In de reglementen van de geschillencommissies voor consumentenzaken is echter wel een wrakingsregeling opgenomen, welke een apart incident is binnen de procedure (§ 3.3.7). De vraag of bekendheid met de niet-onafhankelijkheid en/of niet-onpartijdigheid van een lid van een geschillencommissie gedurende de procedure relevant is voor de mogelijkheid tot vernietiging van een bindend advies kan om deze reden wel worden beantwoord aan de hand van het kader gegeven in het arrest Nordström/Nigoco. Dit is anders in geval van ad hoc bindend advies. Hoewel in de praktijk afspraken worden gemaakt betreffende het procedureverloop, wordt zelden een wrakingsregeling overeengekomen. In de literatuur wordt aangenomen dat partijen aan de overheidsrechter (in kort geding) wel een declaratoir vonnis kunnen vragen, inhoudende dat de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de benoemde bindend adviseur(s) onvoldoende is gewaarborgd. Na een dergelijk rechterlijk vonnis zal de bindend adviseur zich doorgaans onthouden van het geven van een bindend advies, aangezien het bindend advies onverbindend zal worden verklaard op grond van art. 7:904 lid 1 BW (§ 3.3.7).11 Het is mijns inziens echter de vraag of deze weg gelijk mag worden gesteld met de wrakingsregeling neergelegd in artt. 1033-1035 Rv en dus of de overweging uit het arrest Nordström/Nigoco ook opgeld doet bij ad hoc bindend advies waar een wrakingsregeling ontbreekt. De procedure bij de overheidsrechter is immers niet zoals bij arbitrage een incident binnen de bindend-adviesprocedure dat leidt tot vervanging van de bindend adviseur(s), zoals dat bij arbitrage wel het geval is.12