9.9 Conclusie

Het feit dat er door verschillende auteurs diverse – soms erg ingewikkelde – oplossingen zijn bedacht om de 403-problemen het hoofd te bieden, is veelzeggend. De vrijstellingsregeling en de uitleg daarvan leidt tot problemen. Ook in de rechtspraak is geprobeerd om alternatieve benaderingen te introduceren. Met name valt te denken aan de Ondernemingskamer. Die heeft geprobeerd om de hoofdelijke aansprakelijkheid te kwalificeren als borgtocht. Het feit dat er zoveel alternatieven worden genoemd, is een indicatie dat de huidige vrijstellingsregeling kennelijk niet aan de wensen van de praktijk voldoet.

Een oplossing die is bedacht, is om de aanspraak die voortvloeit uit een 403-verklaring te kwalificeren als een wilsrecht. Na uitoefening van het wilsrecht ontstaat pas een vorderingsrecht. De vele onduidelijkheden die bestaan ten aanzien van de kwalificatie en de werking van wilsrechten, leiden mogelijk tot nieuwe problemen. Daarbij geldt dat wanneer het wilsrecht eenmaal is uitgeoefend, er alsnog twee zelfstandige vorderingsrechten zijn ontstaan. Dat sprake is van een wilsrecht, lijkt mij juridisch gezien verdedigbaar. Maar het lijkt niet de meest praktische oplossing te bieden als deze theorie niet wordt gecombineerd met de opvatting dat de zekerheid, die uit een 403-verklaring voortvloeit, kwalificeert als borgtocht.1

De theorie waarbij sprake is van één vorderingsrecht en van meerdere schuldenaren schept een nieuwe rechtsfiguur, die materieel gezien mogelijk toch als borgtocht kwalificeert. Deze oplossing lijkt mij niet voor de hand liggend omdat de wetgever met de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1992 duidelijk een einde heeft willen maken aan de wildgroei van allerlei varianten binnen de hoofdelijkheid. Daarnaast komt deze oplossing op mij over als een poging om krampachtig binnen de stamvorm hoofdelijkheid te blijven en om maar proberen weg te blijven bij borgtocht. Mijns inziens dient alsnog geconcludeerd te worden dat sprake is van borgtocht. Indien subsidiariteit de reden is om weg te blijven bij borgtocht, dan is het goed om te bedenken dat subsidiariteit bij borgtocht kan worden uitgesloten.

De theorie van de zogenaamde ‘dynamische 403-vordering’ is naar mijn mening minder geschikt om een reden die hiervoor ook al aan de orde kwam. Duidelijk is dat de wetgever een wildgroei aan varianten binnen de hoofdelijkheid zoals voor 1992 het geval was, met de invoering van het huidige wetboek wilde uitbannen. Door opnieuw verschillende varianten van hoofdelijkheid te gaan bedenken kunnen er binnen de rechtsfiguur hoofdelijkheid weer onduidelijkheden ontstaan en gaan we qua rechtsontwikkeling terug in de tijd. Bovendien is een oplossing voor de 403-problemen prima te vinden binnen de bestaande varianten van hoofdelijkheid die reeds in de wet zijn geregeld; de reguliere hoofdelijkheid en de subvariant borgtocht.

Het in de groepsvrijstellingsregeling vervangen van een wettelijk geregelde rechtsfiguur zoals hoofdelijke aansprakelijkheid door een niet wettelijk geregelde rechtsfiguur zoals een garantie, zou te veel onduidelijkheid en onzekerheid opleveren. Een garantie kan naar ieders smaak worden vormgegeven omdat de inhoud niet vastomlijnd is. De consoliderende rechtspersoon die een 403-verklaring afgeeft, zal daarbij zoeken naar een zo minimaal mogelijke garantie en voor schuldeisers zal niet zeker zijn of zij wel de zekerheid verkrijgen waar ze recht op hebben.

Het opnemen van afwijkende bedingen in een 403-verklaring zou ongewenste effecten weg kunnen nemen. De inhoud van een 403-verklaring staat in beginsel ter vrije invulling van de consoliderende rechtspersoon die deze opstelt. Maar een 403-verklaring dient de toets van artikel 2:403 lid 1 sub f BW te kunnen doorstaan. Elk beding dat op een of andere manier afbreuk doet aan de positie van een schuldeiser komt eigenlijk niet in aanmerking. Daarmee zijn de mogelijkheden om de tekst van een 403-verklaring dusdanig aan te passen dat ongewenste effecten worden voorkomen, te beperkt.

Na te hebben vastgesteld dat de huidige groepsregeling tot problemen leidt en te hebben geconcludeerd dat veel van deze problemen zijn te herleiden tot het bestaan van meerdere zelfstandige vorderingsrechten en na verschillende alternatieven te zijn nagegaan, sluit ik mij aan bij de auteurs en de gerechtelijke instanties die reeds eerder betoogden, dat de 403-aanspraak dient te worden gekwalificeerd als borgtocht. Juridisch is deze kwalificatie verdedigbaar en daarnaast biedt de kwalificatie het hoofd aan de voornaamste 403-problemen.