Einde inhoudsopgave
Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.5.3.2
12.5.3.2 Spoedprocedures
Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011
- Datum
20-07-2011
- Auteur
Mr. G.J. Meijer
- JCDI
JCDI:ADS507160:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
HOLTZMANN & NEUHAUS, blz. 332-333.
Vgl. in dezelfde zin al Ktg. Zaandam 16 april 1992, NJ 1992, 616, Prg. 1992, 3709, TvA 1992, blz. 195, m.nt. P. SANDERS en Ktg. Amsterdam 17 maart 1993, KG 1993, 185 (voor bindend advies).
Dezelfde redenering kan worden gevolgd met betrekking tot maatregelen tot bewaring van recht waartoe de voorzieningenrechter van de rechtbank ingevolge art. 1022 lid 2 Rv eveneens bevoegd is ondanks de overeenkomst tot arbitrage; ook op dit punt kan overigens worden verdedigd dat partijen bij overeenkomst afstand kunnen doen van het recht om bewarende maatregelen te verzoeken (als bedoeld in art. 700 lid 1 Rv); indien dit juist is, kan worden verdedigd dat partijen dit ook kunnen doen voor vorderingen met betrekking waartoe zij arbitrage zijn overeengekomen.
Zie daarover PUNT, TvA 2008, blz. 85-86 met referte aan uiteenlopende opvattingen.
Indien een arbitraal kortgedingvonnis afkomstig van een scheidsgerecht in een arbitraal bodemgeding slechts als een zuiver tussenvonnis mag worden aangemerkt (en - bezien in de lijn van het arbitraal kort geding - niet tevens als eindvonnis), zal dit vonnis niet voor tenuitvoerlegging in aanmerking komen; art. 1062 lid 1 Rv — dat ingevolge art. 1051 lid 3 Rv van toepassing is voorziet immers niet in de tenuitvoerlegging van een arbitraal tussenvonnis.
Burg. Rv. (SmmEus), art. 1051, aant. 2; zie voor een toepassing RAB 16 april 1996, BR 1996, blz. 846.
SANDERS, Het Nederlandse arbitragerecht, blz. 165-166, met vermelding van jurisprudentie; zie bijvoorbeeld Pres. Rb. 's-Gravenhage 16 juli 1993, BR 1993, blz. 928; vgl. ook PUNT, TvA 2008, blz. 129-133, die mijns inziens ten onrechte het 'nevenspoor' van het kort geding wil schrappen.
RAB 30 november 1994, TvA 1995, no. 10, BR 1995, blz. 255; vgl. ook PUNT, TvA 2008, blz. 132.
Zie ook Pres. Rb. Rotterdam 22 juni 1994, TvA 1996, blz. 56, m.nt. P. SANDERS.
Bedacht zij dat tegen een voorlopig oordeel in een tussenvonnis niet met succes een vordering tot vernietiging kan worden ingesteld, ook niet als volgens de wet tegen het tussenvonnis als zodanig het rechtsmiddel van vernietiging wel open staat (bij voorbeeld omdat tegelijk met het tussenvonnis of volgend op het tussenvonnis een gedeeltelijk eindvonnis is gewezen en op grond van art. 1064 lid 4 de vordering tot vernietiging van het tussenvonnis tezamen met de vordering tot vernietiging van het gedeeltelijk eindvonnis kan worden ingesteld) (zie voor de zojuist genoemde beperking BR 17 januari 2003 (International Military Services/Modsaf-IR), r.o. 3.6, NJ 2004, 384, m.nt. HTS).
P. SANDERS, Reactie, TvA 1992, blz. 164-165, Burg. Rv. (S~Eus), art. 1049, aant. 1 en MEDEA 2010 (T&C Rv), art. 1051, aant. lb; anders L.A.E. BIDET, Kanttekeningen bij de artikelen 37 en 38 NAI Reglement: Voorlopige maatregelen in arbitrage, TvA 1992, blz. 164 die meent dat het scheidsgerecht daartoe slechts bevoegd is als partijen zulks expliciet zijn overeengekomen; de Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage), TvA 2005/Special, blz. 90 (art. 1043B lid 1) kennen daartoe wel een bepaling in de wet; zie ook Toelichting op voorstel tot wijziging van de Arbitragewet, TvA 2005/Special, blz. 148-149 (zie ook www.arbitragewet.nl).
Art. 38 NAI Reglement vormt niet een bepaling als zojuist bedoeld om het beperkt is tot een beslissing of maatregel in de vorm van een opdracht van het scheidsgerecht; de beslissing of maatregel wordt niet in een arbitraal tussenvonnis opgenomen; wel voorziet art. 37 NAI Reglement in de voorlopige voorziening die bij arbitraal vonnis wordt gegeven, zij het dat dit een arbitraal kortgedingvonnis vormt als bedoeld in art. 1051 lid 3 Rv.
Vgl. ook SANDERS, Het Nederlandse arbitragerecht, blz. 172 die dit vonnis als een gedeeltelijk eindvonnis aanmerkt; de kritiek van Burg. Rv. (SNuDERs), art. 1062, aant. 1 (noot 3) dat een tussentijds vonnis houdende een voorlopige voorziening in een bodemgeding volgens zijn aard een tussenvonnis is, neemt mijns inziens niet weg dat dit vonnis bezien in de provisionele lijn (de lijn van de provisionele vordering) tevens als een (geheel) eindvonnis kan worden aangemerkt; anders kan worden verdedigd dat het arbitraal kortgedingvonnis dat het scheidsgerecht ex art. 1051 lid 1 Rv (en — bijvoorbeeld — ex art. 37 NAI Reglement) hangende het arbitraal bodemgeding wijst evenmin voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt; immers, dat vonnis is bezien in de lijn van het bodemgeding ook een tussenvonnis (zie ook 12.5.3.2 sub a).
Burg. Rv. (SNuDERs), art. 1062, aant. 1.
Wellicht wijst dit erop dat art. 1051 lid 1 Rv met name ziet op het zelfstandig arbitraal kort geding; volgens de Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage), TvA 2005/Special, blz. 90 (art. 1043B leden 1 en 4) kan de voorlopige voorziening hangende het arbitraal bodemgeding in de vorm van een arbitraal vonnis worden gegeven; niet is expliciet bepaald dat dit (tussen)vonnis voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt (zie ook Toelichting op voorstel tot wijziging van de Arbitragewet, TvA 2005/Special, blz. 148-150) (zie ook www.arbitragewet.nl).
Zie VAN MAANEN 2010 (T&C Rv), art. 223, aant. 2c.
Zo ook Hof 's-Hertogenbosch 14 april 1992, NJ 1992, 758, TvA 1992, blz. 225, m.nt. P. SANDERS, Pres. Rb. Rotterdam 21 juli 1994, KG 1994, 334 en Pres. Rb. Amsterdam 17 februari 1994, S&S 1995, 5.
Zie ook Pres. Rb. Amsterdam 23 november 1990, KG 1990, 392 en Pres. Rb. Rotterdam 22 juni 1994, TvA 1996, blz. 56, m.nt. P. SANDERS; vgl. in dezelfde zin ook Arbitragerecht (VAN DEN BERG), 10.2.2, Burg. Rv. (SNIJDERS), art. 1074, aant. 2, W.D.H. ASSER in zijn noot (sub 3) bij HvJ EG 17 november 1998 (Van Uden Maritime/Deco-Line), TvA 1999, blz. 29 en MEIJER 2010 (T&C Rv), art. 1074, aant. 2e; anders — zo lijkt het — I.W.L. Sul AVIS Smrrr, Het NAI introduceert het arbitraal kort geding; een toelichting, TvA 1997, blz. 122 (rk).
BESSON, no. 143.
Overigens zijn voor interim measures in 2006 in de Modelwet ingrijpende wijzigingen aangebracht, zij het dat deze op het onderhavige punt evenwel niet van belang zijn (Revised articles of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Report of United Nations Commission on international Trade Law on the work of its thirty-ninth session, New York 19 juni-7 juli 2006, A/61/17 (Annex I), blz. 57-60).
VAN DEN BERG, TvA 1996, blz. 178, rk; de tenuitvoerlegging van de voorlopige voorziening in een arbitraal provisioneel tussenvonnis volgens het Verdrag van New York zal volgens VAN DEN BERG, t.a.p., praktisch wel een probleem kunnen vormen als het arbitraal tussenvonnis in het land van 'herkomst' niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is (zoals bij ons strikt genomen volgens art. 1062 lid 1 Rv ook het geval is); rechters zullen het arbitraal tussenvonnis alsdan waarschijnlijk (ten onrechte) ook volgens het Verdrag van New York niet voor tenuitvoerlegging vatbaar achten.
BESSON, nos. 597 respectievelijk 605.
(a) Art. 1022 lid 2 Rv (Nederlands arbitraal kort geding)
Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding voor een voorlopige maatregel op de voet van art. 254 e.v. Rv (art. 1022 lid 2 Rv).
Vgl. in dezelfde zin art. 9 Modelwet: "It is not incompatible with an arbitration agreement for a party to request, before or during arbitral proceedings, from a court an interim measure of protection and for a court to grant such measure.". De bepaling ziet ook op voorlopige voorzieningen zoals wij die kennen in kort geding op de voet van art. 254 Rv.1
Indien de zaak op grond van art. 254 lid 4 Rv bij de kantonrechter wordt aangebracht, dan zal hij overeenkomstig art. 1022 lid 2 Rv en art. 1051 lid 2 Rv kunnen beslissen.2 Indien ik in het vervolg duid op de voorzieningenrechter van de rechtbank, zal men daarvoor in de plaats ook de kantonrechter in kort geding kunnen lezen.
Bij de toepassing van art. 1022 lid 2 Rv mogen wij ervan uitgaan dat de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen. Art. 1022 lid 2 Rv is immers slechts van toepassing als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen (art. 1073 lid 1 Rv) (zie 12.5.3.2 sub d voor het buitenlands arbitraal kort geding).
Omdat de wet zelf bepaalt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank ondanks een geldige arbitrageovereenkomst bevoegd is in kort geding voorlopige maatregelen te gelasten, is het niet nodig dat partijen dit in hun arbitrageovereenkomst nog eens expliciet overeenkomen. In de praktijk geschiedt dit evenwel nog veelvuldig. Het is voor arbitrages in Nederland evenmin nodig dat partijen in de arbitrageovereenkomst bepalen dat een partij die, ondanks een arbitrageovereenkomst, een kort geding entameert niet het recht prijsgeeft een arbitraal bodemgeding aanhangig te maken, ofschoon dit bij arbitrages buiten Nederland nog wel eens nodig kan zijn. Het kan wel nuttig zijn dat partijen, als het om internationale verhoudingen gaat, een forumkeuze maken voor de Nederlandse kortgedingrechter. Ofschoon een overeenkomst tot arbitrage niet belet dat partijen zich wenden tot de kortgedingrechter, betekent dit nog niet dat hem ook rechtsmacht toekomt. De rechtsmacht moet op grond van de bepalingen van internationaal procesrecht worden bepaald. Met een forumkeuze kunnen partijen verzekeren dat de Nederlandse kortgedingrechter rechtsmacht heeft. Overigens kan de werking van de EEXVerordening beperkt zijn als wij met arbitrage van doen hebben (zie 6.3.3.3).
Gelet op het systeem van de wet zal men ervan moeten uitgaan dat de competentie van de voorzieningenrechter in kort geding in beginsel niet kan worden uitgesloten; art. 1022 lid 2 Rv kent immers niet de bepaling dat partijen anders mogen overeenkomen (zie 2.7) (vgl. ook art. 254 lid 1 Rv en art. 1051 lid 2 Rv). Zo zullen partijen niet mogen overeenkomen dat arbiters bevoegd zijn en dat de kortgedingrechter - ondanks het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv - niet bevoegd is voorlopige voorzieningen te treffen. Toch is enige relativering mogelijk. Partijen kunnen bijvoorbeeld ingevolge art. 8 lid 2 Rv in het algemeen wel de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluiten als zij een rechter van een vreemde staat aanwijzen. Mijns inziens zullen zij ook de rechtsmacht van de Nederlandse kortgedingrechter mogen uitsluiten. In het verlengde hiervan zouden wij kunnen verdedigen dat partijen ook de competentie van de kortgedingrechter mogen uitsluiten voorzover een scheidsgerecht voorlopige voorzieningen kan geven.3
Indien een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding zal deze met inachtneming van art. 1051 Rv beslissen of hij zich bevoegd dan wel onbevoegd zal verklaren (art. 1022 lid 2, slotzin, Rv). Op grond van art. 1051 lid 1 Rv kunnen partijen bij overeenkomst het scheidsgerecht dan wel de voorzitter daarvan, binnen de grenzen gesteld bij art. 254 lid 1 Rv, bevoegd verklaren om in arbitraal kort geding vonnis te wijzen.
Art. 1051 lid 1 Rv wordt wel aldus opgevat dat partijen niet alleen kunnen overeenkomen dat het scheidsgerecht hangende een arbitraal bodemgeding een voorlopige voorziening in arbitraal kort geding kan treffen (vgl. art. 37 NAI Reglement), doch ook - wat wellicht niet letterlijk of sluitend in art. 1051 lid 1 Rv is voorzien - dat een scheidsgerecht in arbitraal kort geding een voorlopige voorziening kan treffen, los van een arbitraal bodemgeding, dit ook voordat de arbiter(s) in het bodemgeding zijn benoemd en tevens zonder de verplichting om (binnen) een bepaalde termijn een arbitraal bodemgeding aanhangig te maken (vgl. art. 42a NAI Reglement). Alsdan zullen partijen (of de door partijen aangewezen derde) de arbiter(s) voor het scheidsgerecht in kort geding moeten benoemen.4
Het arbitraal kortgedingvonnis dat in of tijdens een arbitraal (bodem)geding wordt gewezen en waarin (een deel van) hetgeen in het arbitraal kort geding is gevorderd door een uitdrukkelijk dictum in het arbitraal kortgedingvonnis wordt afgedaan, moet kennelijk - net als een soortgelijk arbitraal kortgedingvonnis dat in een zelfstandig arbitraal kort geding lós van het arbitraal bodemgeding wordt gewezen - als een arbitraal eindvonnis in het arbitraal kort geding worden aangemerkt en niet (zuiver) als een arbitraal tussenvonnis in het arbitraal bodemgeding (zie in dezelfde zin art. 37 lid 1, eerste zin, NAI Reglement; vgl. daarentegen ook art. 37 lid 1, tweede zin, NAI Reglement en art. 49 lid 3 NAI Reglement) (zie voorts 4.7.4).5
Indien, ondanks zulk een overeenkomst, de zaak in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank wordt aangebracht, dan kan deze zich, indien een partij zich op het bestaan van deze overeenkomst beroept, alle omstandigheden in aanmerking genomen, onbevoegd verklaren en de zaak verwijzen naar het overeengekomen arbitraal kort geding, tenzij de overeenkomst ongeldig is (art. 1052 lid 2 Rv). De verwijzing betekent in dit opzicht dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaart en niet dat hij de zaak echt verwijst.6 De voorzieningenrechter is niet verplicht tot de genoemde "verwijzing". Maatstaf is met name of in arbitraal kort geding spoedig genoeg een voorziening kan worden verkregen en voorts of deskundigen het geschil zullen moeten beslissen.7 In internationale verhoudingen kan de voorzieningenrechter wellicht nog rekening houden met de vraag of zijn eigen vonnis of het arbitraal vonnis in arbitraal kort geding voor tenuitvoerlegging in het buitenland in aanmerking komt. De tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis is volgens de EEX-Verordening beperkt (zie 6.3.3), terwijl wij zullen zien dat niet wordt uitgesloten dat een arbitraal kortgedingvonnis wel ingevolge het Verdrag van New York voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt. De voorzieningenrechter is met betrekking tot de vraag of hij moet verwijzen discretionair bevoegd en kan de zaak desgewenst aan zich houden Strikt genomen kan één van de partijen de zaak ook (nog eens) aan de arbiters in kort geding voorleggen, al zal dit in strijd met de goede procesorde kunnen komen.8
’A heeft de keuze gemaakt om haar vordering aan de President voor te leggen. Aldus staat het A naar het oordeel van arbiters niet meer vrij dezelfde kwestie in een arbitraal kort geding aan de orde te stellen; indien A zich niet met het oordeel van de President kan verenigen, is de consequentie van de keuze dat A dat oordeel in hoger beroep laat toetsen. (...). Indien echter sprake zou zijn van wezenlijke nieuwe feiten, zou een nieuwe procedure - ditmaal in arbitrage - naar het oordeel van arbiters wellicht te rechtvaardigen zijn. (...).''9
Als geen arbitraal kort geding is overeengekomen, dan is de voorzieningenrechter van de rechtbank sowieso bevoegd en is een afweging als bedoeld in art. 1051 lid 2 Rv strikt genomen niet nodig.10
(b) Spoedarbitrage
Verdedigd kan worden dat spoedarbitrage — een spoedgeding dat overigens wel tot een beslissing ten principale leidt — met het arbitraal kort geding op één lijn moet worden gesteld.11
Een voorbeeld van spoedarbitrage zien wij in art. 14 lid 1 (b), (c) en (d) RABB. Art. 14 lid 1 RAB luidt:
’1. Als spoedgeschillen kunnen worden aangemerkt:
a. verzoeken om voorlopige voorzieningen, als bedoeld in artikel 2 sub a van deze statuten, in samenhang met artikel 1051 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
b. verzoeken tot opneming en vaststelling, als bedoeld in artikel 2 sub b van deze statuten;
c. geschillen ter zake van aanbestedingen van werken;
d. geschillen over andere onderwerpen, die naar het oordeel van de voorzitter daarvoor in aanmerking komen;
met inbegrip van eventuele vorderingen tot (bij)betaling en/of schadevergoeding, in verband staande met de gevallen welke hiervoor in dit artikel sub c en d zijn aangeduid.".
Aangezien de voorzieningenrechter zich op grond van art. 1051 lid 2 Rv bij arbitraal kort geding onbevoegd kan verklaren, betekent analoge toepassing van art. 1051 lid 2 Rv op spoedarbitrage dat de voorzieningenrechter zich bij een overeenkomst tot spoedarbitrage eveneens onbevoegd zal kunnen verklaren. Verdedigd is wel dat de competentie van de kortgedingrechter zó uitzonderlijk van aard is dat partijen daarop alleen inbreuk zouden kunnen maken als de wet dit veroorlooft.12 Nu de wet in art. 1051 lid 2 Rv partijen slechts veroorlooft inbreuk te maken op de competentie van de kortgedingrechter met een arbitraal kort geding, komt art. 1051 lid 2 Rv — althans de onbevoegdverklaring daarin — volgens laatstgenoemde opvatting strikt genomen niet voor analoge toepassing in aanmerking. Wel wordt het mogelijk geacht dat de kortgedingrechter zich alsdan van ingrijpen onthoudt.13 Hij is dan wel bevoegd, doch wijst de gevorderde voorziening — wegens het overeengekomen arbitraal spoedgeding — af. Ofschoon laatstgenoemde opvatting ook mij dogmatisch inderdaad juist voorkomt, zullen partijen het verschil in de praktijk nauwelijks gevoelen. Mijns inziens zal de voorzieningenrechter ook bij de analoge toepassing van art. 1052 lid 2 Rv op spoedarbitrage, evenals bij het overeengekomen arbitraal kort geding, op grond van alle omstandigheden van het geval een afweging maken of hij zich al dan niet bevoegd verklaart. Indien wij art. 1051 lid 2 Rv inzake de onbevoegdverklaring bij spoedarbitrage analoog toepassen, betekent dit niet alleen dat de kortgedingrechter zich bij een overeenkomst tot spoedarbitrage op grond van art. 1051 Rv onbevoegd zal kunnen verklaren, doch ook dat daarbij dezelfde maatstaf als bij het arbitraal kort geding moet worden aangelegd. Het gaat daarbij, als gezegd, om de vraag of in arbitrage spoedig genoeg een voorziening kan worden verkregen en voorts of het nodig is dat deskundigen het geschil beslissen. Het eerstgenoemde criterium zal bij de overeengekomen spoedarbitrage voor de kortgedingrechter nogal eens de reden kunnen vormen om de zaak zelf af te doen en zich niet onbevoegd te verklaren.
(c) Voorlopige voorzieningen in bodemgeding
Ik meen dat bij de toepassing van art. 1022 lid 2 Rv niet alleen de spoedarbitrage aandacht verdient, doch ook de voorlopige voorziening die een scheidsgerecht (veelal krachtens het toepasselijk arbitragereglement) kan treffen hangende het arbitraal geding ten gronde in een zogenaamd arbitraal provisioneel tussenvonnis.14
Wij kennen daartoe niet expliciet een bepaling in de wet, doch aangenomen wordt wel dat, als de partijen niet anders zijn overeengekomen, een scheidsgerecht op grond van art. 1036 Rv en art. 1049 Rv een voorlopige voorziening hangende het geding kan treffen.15 Veelal bepaalt het toepasselijk arbitragereglement expliciet dat het scheidsgerecht daartoe bevoegd is. Zo bepaalt art. 23ICC Rules: "Unless the porties have otherwise agreed, as soon as the file hos been transmitted to it, the Arbitral Tribunal may, at the request of a party, order any interim (...) measure it deems appropriate. (...). Any such measure shall take the foren of an order, giving reasons, or of an Award, as the Arbitral Tribunal considers appropriate."16
Een arbitraal tussenvonnis komt volgens de wet strikt genomen niet voor tenuitvoerlegging in aanmerking (art. 1062 lid 1 Rv). Verdedigd kan worden dat een in een arbitraal geding ten gronde gewezen provisioneel tussenvonnis een (geheel) eindvonnis vormt voorzover het de in het arbitraal bodemgeding ingestelde provisionele eis betreft. Aldus wordt een onderscheid gemaakt tussen de lijn van het bodemgeding (waarin het provisioneel vonnis een tussenvonnis vormt) en de lijn van de provisionele vordering (waarin het provisioneel vonnis een eindvonnis vormt).17Het provisionele vonnis komt alsdan voor tenuitvoerlegging in aanmerking. Verdedigd wordt ook wel dat het provisioneel tussenvonnis eenvoudigweg volgens zijn aard voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt.18
Aldus bestaat wel een merkwaardig verschil tussen het provisioneel tussenvonnis en het arbitraal kortgedingvonnis dat tijdens een arbitraal bodemgeding wordt gewezen als bedoeld in art. 1051 leden 1 en 3 Rv (zie 4.7.4 en 12.5.3.2 sub b). Voor het arbitraal kortgedingvonnis wordt een overeenkomst tussen partijen verlangd, dit ongeacht of dit hangende een arbitraal bodemgeding of los daarvan wordt gewezen (art. 1051 lid 1 Rv). Aangenomen wordt dat het scheidsgerecht ingevolge art. 1036 Rv en art. 1049 Rv een voorlopige voorziening kan treffen, dit tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Indien wij aannemen dat het provisioneel tussenvonnis dat de voorlopige voorziening behelst (ondanks art. 1062 lid 1 Rv) voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt, zal een partij een voorlopige voorziening "buiten arbitraal kort geding" kunnen vragen op grond van art. 1036 Rv en art. 1049 Rv, ook als tussen partijen geen overeenkomst tot arbitraal kort geding bestaat. Aldus is art. 1051 lid 1 Rv - voorzover het betrekking heeft op voorlopige voorzieningen hangende het arbitraal bodemgeding - overbodig.19 Resterende verschillen tussen het provisioneel tussenvonnis en het arbitraal kortgeding-vonnis zijn mijns inziens niet essentieel. Zo wordt wel aangenomen dat de voorlopige voorziening bij provisioneel tussenvonnis moet samenhangen met de hoofdvordering (vgl. art. 223 lid 2 Rv), terwijl dit strikt genomen niet wordt verlangd voor de voorlopige voorziening op grond van art. 1051 lid 1 Rv. Voor een voorlopige voorziening bij provisioneel tussenvonnis hangende het bodemgeding wordt niet verlangd dat de zaak spoedeisend is, terwijl dit voor het arbitraal kortgedingvonnis hangende het arbitraal bodemgeding wel wordt verlangd (zie art. 1051 lid 1 Rv en art. 37 lid 1 NAI Reglement). Overigens zal ook het belang bij een voorlopige voorziening bij provisioneel tussenvonnis in het algemeen "dringend" moeten zijn.20
Indien wij ervan uitgaan dat het provisionele tussenvonnis voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt, zal de voorzieningenrechter van de rechtbank op de voet van art. 1022 lid 2 Rv niet alleen het arbitraal kort geding in de zin van art. 1051 lid 1 Rv of de spoedarbitrage in de beschouwingen moeten betrekken, doch mijns inziens ook de zojuist genoemde mogelijkheden betreffende voorlopige voorzieningen hangende het arbitraal geding ten gronde. Hij zal zich alsdan eveneens onbevoegd kunnen verklaren als hangende het arbitraal geding dergelijke voorlopige voorzieningen kunnen worden gevraagd.
(d) Art. 1074 lid 2 Rv (buitenlands arbitraal kort geding)
Ook art. 1074 lid 2 Rv — betreffende de overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat de arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden — kent de voorziening dat de overeenkomst tot arbitrage niet belet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding overeenkomstig art. 254 Rv. Art. 1074 lid 2 Rv bepaalt, anders dan art. 1022 lid 2 Rv, niet dat de voorzieningenrechter zich op grond van art. 1052 lid 2 Rv wegens het overeengekomen arbitraal kort geding onbevoegd kan verklaren. Zulks is ook begrijpelijk. Immers, art. 1074 lid 2 Rv is slechts van toepassing als uit de overeenkomst tot arbitrage voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden en art. 1051 lid 2 Rv is ingevolge art. 1073 lid 1 Rv slechts van toepassing als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen.21 Verdedigd kan evenwel worden dat art. 1051 lid 2 Rv voor analoge toepassing in aanmerking komt en dat de Nederlandse kortgedingrechter zich ook onbevoegd kan verklaren als partijen arbitrage, met inbegrip van arbitraal kort geding, buiten Nederland zijn overeengekomen.22 Zulks betekent dat de voorzieningenrechter van de rechtbank zich ook wegens een overeengekomen arbitraal kort geding buiten Nederland onbevoegd kan verklaren.
Ik merk op dat het zelfstandig arbitraal kort geding als bedoeld in art. 1051 Rv in de ons omringende landen niet of niet veelvuldig voorkomt.23 Ons arbitraal kort geding is vrij uniek omdat het arbitraal kortgedingvonnis dat (één of meer van) de in arbitraal kort geding ingestelde vorderingen in het dictum van het vonnis afdoet, als een (gedeeltelijk of) geheel eindvonnis in de zin van art. 1049 Rv moet worden aangemerkt dat voor tenuitvoerlegging in Nederland aanmerking komt (art. 1051 lid 3 Rv jo. art. 1049 Rv en art. 1062 lid 1 Rv).
Wij zagen bij de uiteenzettingen omtrent art. 1022 lid 2 Rv dat art. 1051 lid 2 Rv — bij een overeengekomen arbitraal kort geding in Nederland — tevens analoog kan worden toegepast als het gaat om spoedarbitrages ten gronde of om voorlopige voorzieningen hangende het arbitraal geding ten gronde. Verdedigd kan worden dat art. 1051 lid 2 Rv zich niet alleen analoog laat toepassen als partijen arbitraal kort geding buiten Nederland zijn overeengekomen, doch ook als zij spoedarbitrage buiten Nederland zijn overeengekomen of als in een arbitraal geding buiten Nederland een voorlopige voorziening kan worden gevraagd.
De spoedarbitrage vormt slechts een speciale vorm van een arbitraal bodemgeding, zij het dat het geding zo is ingericht dat dit spoedig verloopt. Het is heel wel mogelijk dat een arbitraal bodemgeding in het buitenland volgens een spoedregime verloopt. Wij zagen ook al bij de toepassing van art. 1022 lid 1 Rv dat wordt aangenomen dat een scheidsgerecht hangende een arbitraal bodemgeding een voorlopige voorziening mag treffen. Art. 17 Modelwet bepaalt: "Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may, at the request of a party, order any party to take such interim measure of protection as the arbitral tribunal may consider necessary in respect of the subject-matter of the dispute (...).".24 Veelal volgt dit ook expliciet uit het toepasselijk arbitragereglement. Art. 23ICC Rules vormt daarvan een voorbeeld (zie 12.5.3.2 sub c).
Bedacht zij wél dat de tenuitvoerlegging van een voorlopige voorziening (hetzij in de vorm van een arbitraal kortgedingvonnis, hetzij in de vorm van een arbitraal tussenvonnis) op problemen kan stuiten. Zo is het de vraag of een voorlopige voorziening volgens het Verdrag van New York of art. 1076 Rv in Nederland of elders kan worden tenuitvoergelegd.
Uit art. V lid 1 (e) NYC volgt dat slechts arbitrale vonnissen die "bindend" zijn voor tenuitvoerlegging in aanmerking komen. De opvattingen over de vraag of een voorlopige voorziening bindend is, lopen uiteen. Volgens VAN DEN BERG is de voorlopige voorziening (zelfs de voorlopige voorziening in een tussenvonnis) wel degelijk bindend, al is dat slechts tijdelijk: "(...) Een dergelijk vonnis is naar mijn mening 'binding' als bedoeld in artikel V lid 1 (e) van het Verdrag, al is dit maar tijdelijk.".25 BESSON, meent daarentegen dat een voorlopige voorziening niet bindend is in de zin van art. V lid 1 (e) NYC: "597.— Néanmoins, nous pensons qu'il est possible de déduire de certaines dispositions de la Convention, ainsi que de sa systématique, qu'elle ne concerne que des décisions définitives, c'est-à -dire des décisions tranchant de fagon irrévocable une question, et donc ne s'applique pas aux mesures provisoires. (...). 605.— Pour toutes ces raisons, nous pensons qu'une décision de mesure provisoire, même si elle est assimilée selon son droit d'origine à une sentence proprement dite (sentence en référé), est exclue du champ d'application de la Convention de New York et ne constitue pas une «sentence arbitrale» au sens de cette Convention. Celle-ci s'applique à notre avis qu'aux sentences définitives ..).".26
Art. 1076 Rv ziet op de tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis in het algemeen en is niet beperkt tot de tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal bodemvonnis. Art. 1076 Rv voorziet, anders dan art. V lid 1 (e) NYC, niet in de weigering van verlof tot tenuitvoerlegging op de grond dat het arbitraal vonnis niet bindend is (vgl. art. 1076 lid 1 A (e) Rv). Gelet op de mogelijkheden van tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal kortgedingvonnis in Nederland, mag worden aangenomen dat ook een buitenlands arbitraal kortgedingvonnis krachtens art. 1076 Rv voor tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking kan komen.
De analoge toepassing van art. 1051 lid 2 Rv "volgens" art. 1074 lid 2 Rv biedt in dit opzicht de nodige flexibiliteit omdat het aan de voorzieningenrechter van de rechtbank, alle omstandigheden in aanmerking nemende, is overgelaten of hij zich onbevoegd verklaart. Hij zal daarom mijns inziens, naast de vraag of de verlangde spoed en de verlangde expertise van het scheidsgerecht meebrengen dat hij zelf van de vordering moet/kan kennisnemen, ook de vraag of de voorlopige voorziening van het scheidsgerecht voor tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komt, in de beschouwingen moeten betrekken.
Indien de voorlopige voorziening volgens de Nederlandse kortgedingrechter niet voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt, zal hij zich mijns inziens niet — met analoge toepassing van art. 1051 lid 2 Rv — onbevoegd kunnen verklaren ten behoeve van de "voorlopige voorziening" in het arbitraal geding buiten Nederland.
Slechts bij spoedarbitrages ten gronde zullen zich geen problemen met de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis voordoen. Wel zal bij de spoedarbitrage, als gezegd, de vraag aan de orde komen of met voldoende spoed een beslissing kan worden verkregen. Ten slotte moeten wij ons realiseren dat het kortgedingvonnis van de Nederlandse kortgedingrechter zelf evenmin onbeperkt voor tenuitvoerlegging in het buitenland in aanmerking komt als partijen voor de bodemzaak arbitrage zijn overeengekomen (zie 6.3.3).27